Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-32968/21-149-223

г. Москва

20 июля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2021года

Решение в полном объеме изготовлено 20 июля 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Московская объединенная энергетическая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: ООО «Торговый Дом «ЗЕВС», ООО «ГазНефтеторг.ру»

о признании незаконными решение и предписание от 29.12.2020 по делу №077/07/00-22919/2020

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 30.10.2018)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 18.03.2021 №03-27)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Московская объединенная энергетическая компания» (далее – заявитель. Заказчик, ПАО «МОЭК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 29.12.2020 по делу №077/07/00-22919/2020.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в адрес Московского УФАС России обратилось ООО «Торговый дом ЗЕВС» с жалобой на действия ПАО «МОЭК» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на поставку низковольтной аппаратуры для нужд ПАО «МОЭК».

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Московского УФАС России принято решение по делу №077/07/00-22919/2020, которым в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4, части 25 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Указанное решение послужило основанием для вынесения предписания, в соответствии с которым ПАО «МОЭК» в срок до 19.02.2021 необходимо назначить новые даты рассмотрения заявок, подведения итогов закупки; рассмотреть заявки участников Закупки в соответствии с принятым комиссией решением по делу №077/07/00-22919/2020; разместить информацию о вышеуказанных изменениях на официальном сайте ЕИС; завершить проведение закупки в соответствии с положениями ГК РФ, Закона о закупках, Положения о закупках и Закупочной документации; при заключении договора не учитывать положение об использовании победителем при расчетах отдельного счета, открытого Газпромбанке.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, ПАО «Московская объединенная энергетическая компания» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ПАО «Московская объединенная энергетическая компания», суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно оспариваемому решению и позиции ответчика, требования о предоставлении документов, подтверждающих возможность исполнения обязательств, является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Признавая данные доводы антимонопольного органа необоснованными, суд исходит из следующего.

В соответствии с разделом 8.2 раздела 8 закупочной документации участник должен представить документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объёме; документы, удостоверяющие  дилерские  полномочия  Участника)  с  обязательным  указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации заказчика/организатора, номера данного конкурентного отбора.

В случае наличия предмета закупки на складе участника процедуры - письмо от участника процедуры, подтверждающее данный факт с указанием ассортимента и количества предмета закупки, а также с предоставлением копий сертификатов изготовителей на предмет закупки, имеющийся в наличии.

Комиссия Московского УФАС посчитала, что указанное положение закупочной документации нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, мотивировав данный вывод тем, что производитель/дилер/поставщик товара может не ответить в сроки, установленные документацией для подачи заявки, кроме того, участник может и не являться производителем товара или не иметь дилерские отношения с производителем, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Вместе с тем положения пункта 8.2 раздела 8 закупочной документации применяются ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Из системного толкования части 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что обжалование действий заказчика в антимонопольный орган допустимо в случае, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В этой связи в рамках обжалования действий заказчика лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение своих законных прав и интересов.

При этом законодательство в сфере закупочной деятельности предусматривает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629 по делу № А56-115357/2018).

Вместе с тем ООО «Торговый Дом ЗЕВС» не представлено доказательств, подтверждающих, что оспариваемое требование закупочной документации нарушило или могло нарушить его права и интересы.

Также не представлено доказательств, подтверждающих, что со стороны ООО «Торговый дом ЗЕВС» принимались меры, направленные на исполнение оспариваемого положения закупочной документации (например, направлялся запрос в адрес поставщика/производителя/дилера о предоставлении соответствующего письма, получен отказ поставщика в предоставлении письма и т.д.).

В этой связи с учетом бездействия заявителя жалобы, а лишь выраженное в письменной форме несогласие с требованиями закупочной документации не может быть расценено как нарушение положений Закона о закупках.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком, при этом не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, поскольку иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществляемой деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными, в первую очередь, на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах.

Устанавливая требование о предоставлении документов, подтверждающих возможность осуществления поставки товара согласно предмету закупки, реализуется цель заказчика - получение в установленные сроки требуемого товара.

В этой связи реализация пункта 8.2 раздела 8 закупочной документации направлена на получение факта подтверждения возможности поставить товар в соответствии с предметом закупки и привлечь к участию в закупке максимальное количество участников, способных обеспечить реализацию предмета закупки.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву производственного процесса, необходимости повторного осуществления закупки и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

При этом ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В этой связи требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Вместе с тем из оспариваемого решения Московского УФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что требование пункта 8.2 раздела 8 включено Закупочную документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

С учетом изложенного, ввиду недоказанности нарушения прав и интересов ООО «Торговый дом ЗЕВС», а также в целях реализации заказчиком установленных Законом о закупках принципов положения пункта 8.2 раздела 8 Закупочной документации, вопреки мнению Комиссии Московского УФАС России, соответствуют Закону о закупках.

Также, согласно позиции Управления, пункт 2.5 проекта договора нарушает положения Закона о закупках.

Так, пунктом 2.5 проекта Договора предусмотрено, что все расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, отрытого поставщику в Банке Газпромбанк (Акционерное общество).

Комиссия Московского УФАС посчитала указанное условие проекта договора неправомерным (при этом решение антимонопольного органа не содержит указания на норму Закона о закупках, которой не соответствует данное условие договора), поскольку избрание банка, прошедшего процедуру лицензирования в установленном порядке, для открытия счетов, дальнейшего обслуживания, проведения денежных операций должно осуществляться каждым субъектом в самостоятельном порядке, исходя из степени выгодности для такого субъекта предложения соответствующего банка.

Между тем, признавая данный вывод Управления необоснованным, суд исходит из следующего.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Объективных доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО «Газпромбанк» не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих, что данное положение включено в проект договора специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, условие об открытии счета в АО «Газпромбанк», включенное в условие типового проекта договора, не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Вместе с тем применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.

В частности, согласно пункту 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 №963, при проведении закупок в рамках Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и, соответственно, его выбор может осуществляться в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения.

Включение условия о применении механизма банковского сопровождения обусловлено следующим.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках среди целей его регулирования закреплены эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Аналогичное положение закреплено пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с документацией о закупке во исполнение названных принципов, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам запроса предложений, применяется механизм банковского сопровождения договора АО «Газпромбанк».

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, включая мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Банк контролирует, в том числе, соответствие вида, объема, содержания, стоимости приобретаемых товаров, иных затрат условиям сопровождаемого договора, соответствие предоставленных клиентом обосновывающих документов и распоряжений на перевод условиям сопровождаемого договора; соответствие назначения платежа в распоряжениях на перевод, предоставляемых клиентом, условиям сопровождаемого договора.

В результате банковского сопровождения заказчик оперативно получает информацию о ходе расчетов и имеет возможность своевременно принимать управленческие решения, что позволяет эффективно расходовать денежные средства.

При выборе банка заказчик учитывал его надежность и стабильность, отсутствие риск-факторов для отзыва лицензии, наличие специальных программно-аппаратных комплексов и кадрового персонала, позволяющих обеспечить надлежащее банковское сопровождение договора.

Наличие у участника счета в другом банке вопреки доводам Московского УФАС России препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведению соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Отдельно следует отметить, что Закупочной документацией не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Соответственно, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того открыл ли участник расчетный счет в АО «Газпромбанк» или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников аукциона.

Таким образом, установление в проекте типового договора условия об открытии счета в конкретном банке является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, снижения его рисков и неблагоприятных последствий для него.

Учитывая вышеизложенное, вывод Московского УФАС России о неправомерном условии договора является несостоятельным.

Комиссия Московского УФАС России также посчитала, что действия заказчика по установления безальтернативного способа внесения обеспечения противоречат требованиям Закона о закупках.

Так, в соответствии с частью 25 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Вместе с тем извещением установлено, что обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке производится путем внесения денежных средств (в соответствии с регламентом ЭТП ГазНефтеторг.ру (www.gazneftetorg.ru) в размере 800 000 рублей 00 копеек (НДС не облагается).

При этом раздел 5.4 закупочной документации содержит детальное указание на срок и случаи возврата такого обеспечения.

Таким образом, положения закупочной документации конкретно содержат способ обеспечения заявки, в полном объеме соответствующий требованиям Закона о закупках.

Вместе с тем со стороны антимонопольного проявлен формальный подход к толкованию части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, основанный на безусловном применение заказчиком всех способов обеспечения заявки.

В свою очередь, со стороны ООО «Торговый Дом ЗЕВС» не приведено доказательств, подтверждающих, что указанное положение привело к нарушению его прав и интересов.

Учитывая вышеизложенное, доводы ООО «Торговый Дом ЗЕВС» являются несостоятельными, в действиях ПАО «МОЭК» отсутствуют признаки нарушения действующего законодательства в сфере закупок, поскольку действия не сопряжены ни с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, ни с нарушением принципов закупочной деятельности.

Исходя из изложенного, оспариваемые решение и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления ПАО «Московская объединенная энергетическая компания» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Управления федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 29.12.2020 по делу №077/07/00-22919/2020.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по г.Москве в пользу ПАО «Московская объединенная энергетическая компания» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин