Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-18549/19-51-166

город Москва

14 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 октября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОГО АГЕНСТВА «ТВИГА» (ОГРН 

<

***>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КАРКАДЕ» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на произведение в размере 3 300 000 руб., расходов на услуги нотариуса в размере 25 000 руб.,     

третьи лица - АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА» (ОГРН 

<

***>)

при участии:

от истца – ФИО2, по дов. № б/н от 04 июня 2019 года; 

от ответчика – ФИО3, по дов. № 141/2019 от 15 октября 2018 года; 

от третьего лица – АО «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА» - ФИО4, по дов. № б/н от 06 мая 2018 года;

от третьих лиц - ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ООО «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА» - не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОЕ АГЕНСТВО «ТВИГА» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КАРКАДЕ» (далее – ответчик) о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на произведение в размере 3 300 000 руб., расходов на услуги нотариуса в размере 25 000 руб.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 17 июня, 23 апреля, 27 августа 2019 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА».

Третьи лица, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ООО «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА», извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. Третье лицо, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ранее направило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, спор рассмотрен в их отсутствие на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ».

Суд считает необходимым отметить, что согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Почта России» почтовое отправление, адресованное третьему лицу, ООО «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА», возвращено с указанием «Возврат. Иные обстоятельства».

В силу положений п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи утв. Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 № 234, почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу: а) по заявлению отправителя; б) при отказе адресата (его уполномоченного представителя) от его получения; в) при отсутствии адресата по указанному адресу; г) при невозможности прочтения адреса адресата; д) при обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, в том числе отсутствия указанного на отправлении адреса адресата.

Суд считает, что в случае направления письма по несуществующему адресу, причиной возврата были бы указаны: либо «отсутствие адресата по указанному адресу», либо «иные обстоятельства» с указанием конкретной причины: «адресат указан неправильно». Однако причиной возврата в рассматриваемом случае значилось именно «истечение срока хранения», при этом указание на наличие каких-либо иных обстоятельств, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи, отсутствует.

Таким образом, суд считает, что почтовое отправление было направлено на существующий адрес, а именно, на адреса (место нахождения) третьего лица, ООО «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА» (129626, 

<

...> Мытищинская, д. 3, стр. 1, кабинет 216, помещение 40).

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 29.07.2014 № Ф05-7868/14 по делу № А40-132198/13).

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

В судебном разбирательстве, состоявшемся 09 октября 2019 года, ответчик заявил письменные ходатайства об истребовании доказательств, об объединении настоящего дела и дела № А40-299020/18 в одно производство.

﻿В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Оснований для истребования у третьего лица дополнительных доказательств суд не усматривает для правильного рассмотрения настоящего спора.

Согласно части 2.1 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения. 

Суд считает, что ответчик не доказал, что рассмотрение указанных дел в одном производстве приведет к более быстрому и эффективному рассмотрению указанных дел и имеется риск принятия противоречащих друг другу решений.

В рамках данных дел рассматриваются различные требования (в рамках дела № А40-299020/18 истцом заявлены требования о взыскании компенсации к иной организации).

Кроме того, суд учитывает, что настоящее дело находится в производстве суда с 05 февраля 2019 года. В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

В обоснование исковых требований истец указал, что является креативным рекламным агентством, входящим в состав коммуникационной группы компаний «ТВИГА», выполняющим множество заказов клиентов агентства на разработку рекламных концепций и их реализацию в виде рекламных продуктов. В дальнейшем истец лично осуществляет авторский надзор и контроль за созданными рекламными продуктами, что выражается в деятельности агентства, обеспечивающей, чтобы дальнейшее использование произведения агентства осуществлялось в соответствии с условиями договора с клиентом на разработку и создание рекламной концепции или рекламного продукта.

В области рекламы необходимость авторского надзора и контроля проявляется в первую очередь в работе по обнаружению и прекращению дальнейшего распространения плагиата и неправомерного использования, опубликования, копирования произведений, охраняемых авторским правом, созданных и распространяемых недобропорядочными участниками рекламного рынка.

В ходе осуществления такого контроля за соблюдением третьими лицами исключительного авторского права истца на произведения на сайте www.auto.ru было обнаружено размещение рекламного сообщения в виде рекламного блока, находящегося в динамике. Приблизительно каждые 3-4 секунды рекламный блок менял текст и фотографическое изображение:

Изображение № 1

 ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ

Изображение № 2

Изображение № 3 

 8 495 232 41 41 BENTLEY

МОСКВА-ВОЛГОГРАДСКИЙ

Изображение № 4

* Bentley FiyingSpur в лизинг по данной программе можно получить в ООО «Каркаде». Предложение рассчитано на индивидуальных условиях лизингового предложения. Валюта Договора лизинга — рубли, первоначальный платеж - 20% от стоимости авто, срок 36 нес, остаточный платеж через 35 месяца — I %. Погашение Договора лизинга происходит ежемесячно аннуитетными (равными) платежами, в размере 362 327,38 Руб. Остаточный платеж погашается в конце срока Договора лизинга. Вся информация носит справочный характер и не является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ). Любые преимущества и субсидии по финансовым программам, подарки, специальные условия и цены, скидки, преимущества по программе Trade-in и другим программам не суммируются, если иное прямо не предусмотрено в соответствующем предложении. Условия указаны по состоянию на 07 мая 2018 года.

Истец полагает, что нарушение исключительных авторских прав на произведение истца выразилось в незаконном использовании изображения № 1, состоящего из элемента общеизвестной картины, изображающего две кисти человеческих рук, которые в произведении истца (изображение № 5 иска) передают друг другу ключи от автомобиля передают друг другу ключи от автомобиля, в сочетании с графическим отображением текста в виде фразы «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ», разделенных между собой прямой линией.

Отображение указанных элементов в их сочетании в едином целом произведении и учёте информации, содержащейся на изображении № 4 - о предложении приобретения автомобиля по лизинговой программе на особых условиях в ООО «Каркаде», говорит, по мнению истца, о незаконной переработке ранее созданного произведения, которое по факту является однородным с произведением, исключительные авторские права на которое принадлежат ООО РА «ТВИГА» и создано для рекламы программы по автокредитованию клиента истца.

На изображении № 4 в рекламном блоке ответчика содержится информация о том, что автомобиль «Bentley Flying Spur» (Бэнтли Флаинг Спёа) «в лизинг по данной программе можно получить в ООО «Каркаде»».

Далее идет описание лизингового продукта, с указание конкретных цифр и существенных условий лизингового договора - «Предложение рассчитано на индивидуальных условиях лизингового предложения. Валюта Договора лизинга - рубли, первоначальный платеж - 20% от стоимости авто, срок 36 мес, остаточный платеж через 35 месяца - 1%. Погашение Договора лизинга происходит ежемесячно ануитетными (равными) платежами, в размере 362 327,38 Руб. Остаточный платеж погашается в конце срока Договора лизинга. Вся информация носит справочный характер и не является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ). Любые преимущества и субсидии по финансовым программам, подарки, специальные условия и цены, скидки, преимущества по программе Trade-In (Трейд-Ин) и другим программам не суммируются, если иное прямо не предусмотрено в соответствующем предложении. Условия указаны по состоянию на 07 мая 2018 года».

Истец считает, что из изображения № 4 явно следует, что ООО «Каркаде» является прямым выгодоприобретателем от размещенного рекламного блока, т.е. от рекламы своей коммерческой деятельности и своего продукта - договора лизинга. Рекламируемая лизинговая услуга указывает именно на ответчика, как на лицо, предоставляющего данную услугу, т.е. юридическое лицо - которое является получателем денег.

По факту оспариваемый рекламный блок является «Совместной рекламой» - т.е. рекламой товара, при которой производители компенсируют розничным торговцам расходы на рекламу их марок, разрешая торговцам включать в объявление наименование магазина. Целью совместной рекламы часто является стимулирование краткосрочных продаж. Совместная реклама хорошо решает эту задачу, поскольку она обычно соответствует характеру товара, месту продажи и цене. Однако совместная реклама имеет и другие долгосрочные цели: усиление рекламного образа марки оригинального изготовителя или поставщика услуг и сохранение инструментов воздействия производителя на розничную торговлю. Таким образом, по мнению истца, указание в рекламном блоке существенных условий договора лизинга является тождественной рекламой с рекламным продуктом клиента истца, что является основанием для привлечения ООО «Каркаде» к ответственности за нарушение исключительных авторских прав истца, как самостоятельного ответчика.

В пункте 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 10) разъяснено, что владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», далее - Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

В силу статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) автору произведения принадлежат личные неимущественные и исключительные права.

﻿Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 80 постановления № 10, перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим.

При разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. При этом само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

﻿Как разъяснено в пункте 87 постановления № 10 Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270). Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

﻿Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную тем же Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Истец указал, что его исключительное право как автора на спорное произведение подтверждается лицензионным договором № 2018/01/18/450120-1 от 27.02.2018, заключенным между ООО РА «ТВИГА» и Банком ВТБ (ПАО), в рамках которого и было создано спорное произведение.

В рамках указанного договора истец - ООО РА «ТВИГА» является лицензиаром, а Банк ВТБ «ПАО» - лицензиатом.

По условиям договора лицензиар предоставляет лицензиату право использования произведений графики, включающих в себя фотографические произведения, графические рассказы и иные объекты под условным названием «Эпоха вознаграждения», указанных в приложении № 1 к договору - описание произведения:

- произведение состоит из 5 самостоятельных произведений графики, включающих в себя фотографические произведения, графические рассказы и иные объекты, входящие в произведение в качестве составных частей, в соответствии с указанными в приложении № 1 к договору изображениями. Условное название произведения - «Эпоха вознаграждения»;

- дата создания произведения - 22 января 2018 года;

- технические характеристики произведения - размер А2, разрешение - 250-300 DPI, CMYK, psd, возможность вертикального и горизонтального кадрирования;

- название файла произведения – EPOXA_VTB_KV*;

- произведение подготовлено в формате, позволяющем использовать его в составе сайта заказчика. Технические характеристики произведения в формате, позволяющем использовать произведение в составе сайта заказчика - разрешение 72DPI, размер адаптивной верстки 1280, 1040, 768, 320;

- внешний вид (изображение) произведения (развернутое изображение):

Также истец представил в материалы дела в подтверждение наличия авторских прав трудовой договор № 09/2017-тд от 29 мая 2017 года, заключенный с ведущим дизайнером, приложение № 3 к договору, согласно которому работодателю принадлежат исключительные права на все созданные работником служебные произведения, техническое задание на создание служебного произведения, акт приемки-передачи служебного произведения, копии трудовой книжки сотрудника.

﻿Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 109 постановления № 10 при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

﻿В пункте 110 постановления N 10 указано, что необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

Авторство истца на спорное произведение ответчиком не оспаривается.

В подтверждение факта размещения спорных изображений истец представил в материалы дела протокол нотариального осмотра сайта auto.ru от 13.08.2018.

Суд считает, что требования истца не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В целях установления лица, ответственного за размещение спорного рекламного сообщения, судом были истребованы из АО «РСИЦ» сведения об администраторе доменного имени auto.ru, согласно которым администратором домена является ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ».

После получения указанных сведений суд привлек ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» к участию в деле в качестве третьего лица, предложив ему представить сведения, с кем ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» был заключен договор на размещение спорного рекламного сообщения (рекламного блока) «Эпоха вознаграждения» о получении автомобиля «Bentley Flying Spur» в лизинг (представить договор в материалы дела). 

Во исполнение определения суда от 17.06.2019 третье лицо, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», сообщило суду, что договор о размещении указанной рекламы был заключен ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» с ООО «АР «МЁД МЕДИА», которое также было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Из представленного договора № 62085/17 возмездного оказания услуг от 01 марта 2017 года, заключенного между ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» (Яндекс) и ООО «АР «МЁД МЕДИА» (Агентство), следует, что Агентство предоставляет Яндексу для размещения рекламы своих клиентов. Агентство обязуется в срок не позднее, чем за 3 рабочих дня до даты начала размещения рекламных материалов (если иное не предусмотрено договором) предоставить Яндексу готовые к размещению рекламные материалы (тексты, баннеры и пр.), а также всю необходимую для оказания услуг информацию об условиях размещения (определенные Агентством/Клиентом Агентства ключевые слова и т.д.).

Из имеющихся в деле доказательств не следует, что ответчик, ООО «КАРКАДЕ», каким-либо образом ответственен за размещение спорного рекламного сообщения на сайте www.auto.ru.

То обстоятельство, что на четвертом изображении рекламного блока указано, что автомобили Bentley FiyingSpur можно получить в лизинг в ООО «Каркаде», не означает, что спорный рекламный блок был размещен ответчиком. Какой-либо идентифицирующей информации (ИНН, ОГРН, адрес (место нахождения)), что в данном рекламном сообщении идет речь именно ответчике, в рекламном сообщении не содержится.

Как указал ответчик, и данное обстоятельство истцом не оспорено, в ЕГРЮЛ содержится 7 819 851 записей в результате поиска организаций, имеющих наименование ООО «КАРКАДЕ».

На основании изложенного, суд признает заявленные истцом требования не подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Расходы истца по уплате государственной пошлины по иску относятся на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям. Излишне уплаченная госпошлина в сумме 23 000 руб. подлежит возврату истцу.

Руководствуясь ст.ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167 - 170 АПК РФ,     

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайств ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КАРКАДЕ» об объединении дел в одно производство и об истребовании доказательств отказать.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова