ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-17970/2024  

г. Москва Дело № А40-88970/23  22.04.2024  

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Е.А. Скворцовой, судей О.В. Гажур, А.Н. Григорьева 

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1  

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 г. по делу № А40-88970/23  о включении требования ООО «Смарт Констракшн» по договору подряда № СК-29/04/21- 

ТП-П от 29.04.2021 в размере 94 709 986,41 руб. основного долга, 9 260 000 руб. 

неустойки, по договору подряда № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в размере 25 992  716,56 руб. основного долга, в размере 100 000 000 руб. неустойки в третью очередь  реестра требований кредиторов должника ООО "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ",  

при участии в судебном заседании: 

от ООО «Смарт Констракшн»: ФИО2 по дов. от 14.12.2023  от ФИО1: ФИО3 по дов. от 10.04.2024  

ФИО1 лично, паспорт иные лица не явились, извещены. 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2023 признано  обоснованным заявление ООО "СТРОЙСБЫТ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  о признании ООО "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  несостоятельным (банкротом). Ввел в отношении ООО "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ"  процедуру наблюдения. Утвердил временным управляющим ФИО4 (ИНН  

<

***>, регистрационный номер 17881 в сводном государственном реестре  арбитражных управляющих, адрес для корреспонденции: 141501, 

<

...>, член АССОЦИАЦИИ СРО "ЭГИДА").  

12.08.2023 в газете «Коммерсантъ» опубликовано сообщение о введении в  отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве.  

08.09.2023 ООО «Смарт Констракшн» обратилось в арбитражный суд с заявлением  (с учетом уточнений по заявлению от 05.12.2023) о включении в третью очередь реестра  требований кредиторов требований по договору подряда № СК-29/04/21-ТП-П от  29.04.2021 в размере 103 969 986,41 руб. задолженности, требований по договору подряда   № СК27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в размере 54 476 940,01 руб. задолженности,  

566 843 772,90 руб. неустойки. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2024 признано  обоснованным и включено требование ООО «Смарт Констракшн» по договору подряда  

 № СК-29/04/21-ТП-П от 29.04.2021 в размере 94 709 986,41 руб. основного долга, 

9 260 000 руб. неустойки, по договору подряда № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в  размере 25 992 716,56 руб. основного долга, в размере 100 000 000 руб. неустойки в  третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "ВЫСОТСПЕЦСТРОЙ".  

Не согласившись с вынесенным определением, ФИО1 обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2024 изменить в части  включения в реестр требований кредиторов неустойки по договору подряда  

 № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в размере 100 000 000 руб. 

От ООО «Смарт Констракшн» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  ООО «Смарт Констракшн» просит оспариваемое определение оставить без изменения, а  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Помимо присутствующих представителей лиц, иные лица, участвующие в деле,  уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились,  в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была  опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем,  апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).  

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции, правильность  применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и  процессуального права проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со  статьями 223, 266, 268, 269 АПК РФ  

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного  производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной  инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой  части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.  

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется  разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта,  суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и  по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за  исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в  части 4 статьи 270 АПК РФ.  

Возражения против проверки законности и обоснованности судебного акта только в  обжалуемой части в апелляционный суд не поступили.  

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных  разъяснений, определение суда проверено в обжалуемой части в пределах доводов  апелляционной жалобы.  

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив  имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы,  приходит к следующим выводам.  

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О  несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК  РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по  правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными  законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).  

Как следует из материалов дела, между ООО «Смарт Констракшн» (заказчик) и ООО  «ВысотСпецСтрой» (подрядчик) был заключен Договор подряда № СК-29/04/21-ТП-П от  29.04.2021 на выполнение комплекса работ по устройству вертикальных и горизонтальных  монолитных железобетонных конструкций части Блока В и С, подлежащих выполнению  Подрядчиком, включая строительные, монтажные, пусконаладочные и иные виды работ  на Объекте «Технопарк ПАО «Сбербанк» в инновационном центре «Сколково». 1 этап –  Здание Технопарка», расположенный по адресу: г. Москва, территория инновационного  центра «Сколково».  

Согласно пункту 6.1 договора от 29.04.2021 (в редакции дополнительного  соглашения № 12 от 16.09.2022) общая стоимость работ по договору (цена договора)  составляет 1 543 215 742,41 руб.  

В соответствии с пунктом 6.7 договора от 29.04.2021 заказчик перечисляет  авансовые платежи в соответствии с графиком авансирования на открытый подрядчиком в  соответствии с пунктом 6.15. договора обособленный банковский счет. Форма графика  авансирования согласовывается с заказчиком. При этом, предельный размер аванса не  может превышать 30% от цены договора, указанной в пункте 6.1.  

Как следует из материалов дела, заказчик перечислил подрядчику аванс в размере  309 101 406,93 руб., остаток неотработанного аванса составил 124 028 746,45 руб.  

23.08.2023 ООО «Смарт Констракшн» направило ООО «ВысотСпецСтрой»  уведомление об отказе с 04.09.2023 от исполнения договора с 29.04.2021. Согласно п.  3.1.29 договора от 29.04.2021 подрядчик обязуется возмещать заказчику расходы по  оплате потребленных подрядчиком (привлеченными им третьими лицами) ресурсов  (электроэнергии, водоснабжения, водоотведения), на основании подписанного  двухстороннего акта, подтверждающего потребленные ресурсы.  

 Как следует из расчета заявителя, сумма неуплаченной должником компенсации по  электроэнергии, за водоснабжение и водоотведение за июнь, июль 2023 г. составляет  

15 552,60 руб. 

В соответствии с пунктом 7.5.1 договора от 29.04.2021 за невыполнение в полном  объеме, по вине подрядчика, детального графика производства работ на месяц,  согласованного заказчиком, подрядчик обязан оплатить заказчику штраф в размере  

200 000 руб. независимо от фактического процента выполнения работ по детальному  графику производства работ на месяц.  

Согласно пункту 7.5.2 договора от 29.04.2021 за нарушение срока направления  заказчику письменного извещения о приемке к исполнению детального графика  производства работ на месяц, предусмотренного пунктом 3.1.3.2 Договора (равно за  непринятие к исполнению детального графика производства работ на месяц) подрядчик  обязан уплатить заказчику неустойку в размере 8 000 руб. за каждый день просрочки.  

В соответствии с пунктом 7.20 договора от 29.04.2021 подрядчик уплачивает  заказчику по его письменному требованию неустойку в следующих случаях и размере: за  нарушение срока освобождения строительной площадки от принадлежащего ему  имущества по окончании выполнения работ - в размере 10 000 рублей, за каждый день  просрочки; в случае нарушения срока предоставления заказчику исполнительной  документации и/или счетов-фактур - в размере 10 000 рублей, за каждый день просрочки;  за нарушение сроков предоставления отчетности, определенной договором и/или  приложением № 4 «Графики и отчетность» - неустойку в размере 10 000 рублей, за  каждый день просрочки.  

Как следует из расчета заявителя, размер неустойки в порядке пункта 7.5.1, 7.5.2,  7.20 договора от 29.04.2021 составляет 9 260 000 руб. Согласно отзыву должник не  оспаривает размер неотработанного аванса 124 028 746,45 руб., расходы заказчика на  

электроэнергию в размере 15 552,60 руб., а также неустойку в размере 9 260 000 руб. по  договору от 29.04.2021.  

В соответствии со статьей 319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная  для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения  погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты,  а в оставшейся части - основную сумму долга.  

Согласно пункту 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 

 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу статьи 319 ГК РФ  под упомянутыми в ней процентами понимаются проценты, являющиеся платой за  пользование денежными средствами (например, статьи 317.1, 809, 823 ГК РФ). Проценты,  являющиеся мерой гражданско-правовой ответственности, например, проценты,  предусмотренные статьей 395 ГК РФ, к указанным в статье 319 ГК РФ процентам не  относятся и погашаются после суммы основного долга. Положения статьи 319 ГК РФ,  устанавливающие очередность погашения требований по денежному обязательству, могут  быть изменены соглашением сторон. Однако соглашением сторон может быть изменен  порядок погашения только тех требований, которые названы в статье 319 ГК РФ.  

В соответствии с пунктом 6.9 договора от 29.04.2021 в целях обеспечения  исполнения обязательств подрядчика, каждый текущий платеж производится за вычетом  отложенного платежа в размере 5 %, включая НДС 20%, от стоимости фактически  выполненных работ, включая НДС (20%). Сумма отложенного платежа подлежит уплате  заказчиком подрядчику в течение 15 рабочих дней с даты окончания гарантийного  периода на основании счета, выставленного подрядчиком. В случаях, если заказчик  воспользовался правом произвести зачет сумм отложенного платежа, предусмотренным  пунктами 5.14 и 9.3 договора, к уплате в вышеуказанный срок подлежит оставшаяся не  зачтенной сумма отложенного платежа. Отсрочка платежа, предусмотренная данным  абзацем, не влечет каких-либо обязательств Заказчика по уплате процентов за пользование  денежными средствами. Заказчик также не обязан депонировать эти суммы в кредитном  учреждении.  

Как следует из объяснений лиц, участвующих в деле, отложенный платеж по  договору от 29.04.2021 составляет сумму 29 334 312,64 руб. ООО «Смарт Констракшн»  просило включить в третью очередь реестра требований кредиторов требований по  договору подряда № СК-29/04/21-ТП-П от 29.04.2021 в размере 103 969 986,41 руб.  задолженности, при этом вычитая сумму отложенного платежа из размера неустойки  

9 260 000 руб. 

Должник просил включить в третью очередь реестра требований кредиторов  требования по договору подряда № СК-29/04/21-ТП-П от 29.04.2021 в размере  

94 709 991,41 руб. задолженности, 9 260 000 руб. неустойки, указав, что при установлении  сальдо взаимных предоставлений по договорам подряда обязательство подрядчика по  возврату неосновательного обогащения (неотработанного аванса) уменьшается на сумму  обязательства заказчика по возврату отложенного платежа в порядке статьи 319 ГК РФ об  очередности погашения требований.  

Учитывая то, что соглашением сторон может быть изменен порядок погашения  только тех требований, которые названы в статье 319 ГК РФ, неустойка к указанным в  статье 319 ГК РФ процентам не относятся и погашается после суммы основного долга,  размер отложенного платежа определяется от стоимости фактически выполненных работ  согласно пункту 6.9 договора подряда от 29.04.2021, арбитражный суд приходит к выводу,  что в порядке статьи 319 ГК РФ размер неотработанного аванса 124 028 746,45 руб. (не  выполненных работ) подлежит уменьшению на размер отложенного платежа 29 334  312,64 руб. (отсрочку платежа фактически выполненных работ).  

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции признал обоснованным и  подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов требования  

ООО «Смарт Констракшн» по договору подряда № СК-29/04/21-ТП-П от 29.04.2021 в  размере 94 709 986,41 руб. основного долга, 9 260 000 руб. неустойки.  

В данной части определение суда первой инстанции не оспаривается,  соответственно в указанной части правильность выводов суда первой инстанции  апелляционной коллегией не проверяется.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Смарт Констракшн» (генподрядчик) и  ООО «ВысотСпецСтрой» (подрядчик) был заключен договор подряда № СК-27/09/21-D2- П от 27.09.2021 на выполнение комплекса монолитных работ здания 1.1 секций 1.1.1,  1.1.2, 1.1.3 при строительстве Объекта: «Комплекс апартаментов квартала 1 (входящего в  состав среднеэтажной смешанной застройки района D2 «Технопарк») инновационного  центра «Сколково» по адресу: г. Москва, территория инновационного центра «Сколково».  

В соответствии с пунктом 6.1 договора от 27.09.2021 (в редакции дополнительного  соглашения № 7 от 23.06.2022) общая стоимость работ по договору (цена договора)  согласована сторонами в размере не более 663 470 931,10 руб.  

Согласно пункту 6.6 договора от 27.09.2021 генподрядчик вправе перечислить  авансовый платеж в размере не более 30% от стоимости, указанной в пункте 6.1 договора.  

Как следует из материалов дела, заказчик перечислил подрядчику аванс в размере  288 909 328,86 руб., остаток неотработанного аванса составил 41 610 982 руб.  

25.08.2023 ООО «Смарт Констракшн» направило ООО «ВысотСпецСтрой»  уведомление об отказе с 11.09.2023 от исполнения договора от 27.09.2021.  

Согласно пункту 5.6 договора от 27.09.2021, в случае если генподрядчиком будут  обнаружены недостатки (дефекты) в выполненных работах, подрядчик обязан своими  силами и без дополнительной оплаты со стороны генподрядчика в установленный  генподрядчиком срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.  

В случае, если подрядчик в такой срок не устранит выявленные недостатки  (дефекты), генподрядчику предоставляется право самостоятельно или с привлечением  третьих лиц осуществить все действия, необходимые для устранения недостатков  (дефектов) с последующим возложением понесенных расходов на подрядчика.  

В целях устранения допущенных подрядчиком при выполнении работ недостатков  (дефектов) генподрядчик заключил договор подряда № СК-07/04/23-D2-П от 07.04.2023 с  ООО «ТС Инициатива», договор подряда № СК-04/07/23-D2-П от 04.07.2023 с ООО  «Гидролок».  

По состоянию на 08.09.2023 фактически понесенные Генподрядчиком расходы на  привлечение третьих лиц составили 12 865 958,01 руб., в том числе по Договору подряда   № СК-07/04/23-D2-П от 07.04.2023 с ООО «ТС Инициатива» на сумму 12 865 958,01 руб.,  что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) № 1 от  17.04.2023, № 2 от 15.05.2023, № 3 от 05.06.2023, № 4 от 13.06.2023, № 5 от 03.07.2023, № 6  от 01.08.2023 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) №  1 от 17.04.2023, № 2 от 15.05.2023, № 3 от 05.06.2023, № 4 от 13.06.2023, № 5 от 03.07.2023,   № 6 от 01.08.2023.  

Как следует из отзыва должника, представленного в суд первой инстанции, должник  не оспаривает размер неотработанного аванса 41 610 982 руб., расходы на привлечение  третьих лиц в размере 12 865 958,01 руб. по договору от 27.09.2021.  

В соответствии с пунктом 7.13 договора от 27.09.2021 за нарушение конечного срока  выполнения работ, установленного пункте 4.3 договора, не по вине генподрядчика,  подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,2% от общей стоимости  работ по договору за каждый день просрочки.  

Согласно расчету заявителя за период просрочки с 20.05.2022 по 24.07.2023 размер  неустойки составляет 568 187 996,35 руб.  

В соответствии с пунктом 7.6 договора от 27.09.2021 в случае совершения  подрядчиком просрочки в разработке/доработке и представлению генподрядчику на  утверждение детального графика производства работ в соответствии с пунктом 3.1.4  

договора, а также детального графика производства работ на месяц (в соответствии с  пунктом 3.1.4.1 договора) подрядчик уплачивает генподрядчику, по его письменному  требованию, неустойку в размере 15 000 руб., за каждый день просрочки.  

Согласно пункту 7.20 договора от 27.09.2021 подрядчик уплачивает генподрядчику  неустойку за нарушение сроков предоставления отчетности, определенной договором  и/или Приложением № 4 «Графики и отчетность» - в размере 20 000 руб. за каждый день  просрочки.  

В соответствии с пунктом 7.21.1 договора от 27.09.2021 в случае выявления  генподрядчиком нарушений требований из числа предусмотренных пунктом 3.1.17  настоящего договора, в т.ч. приложения № 14, допущенных подрядчиком при выполнении  работ, последний обязан уплатить генподрядчику штраф в размере 50 000 руб. за каждое  отдельно выявленное (единичное) нарушение требований подрядчиком/субподрядчиком.  

Согласно расчету заявителя за нарушение сроков предоставления графиков и  отчетности, предусмотренных договором от 27.09.2021, размер неустойки составляет 22  290 000 руб. (по письму исх. № СК-06/715 от 23.01.2023), за допущенные нарушения в  области требований по охране труда, промышленной безопасности, правил пожарной  безопасности и охране окружающей среды и экологии размер неустойки составляет 4 850  000 руб. (по письмам исх. № СК-06/2367 от 09.03.2022, № СК-06/7693 от 19.07.2022, №  СК-06/688 от 20.01.2023).  

В соответствии с пунктом 6.6.4 договора от 27.09.2021 сумма отложенного платежа в  размере 5% от стоимости фактически выполненных работ (включая стоимость материалов  и оборудования), указанной в пункте 6.1 договора, в соответствии с Приложением № 13 к  договору, подлежит уплате генподрядчиком подрядчику в течение 15 рабочих дней с даты  окончания гарантийного периода и подписания сторонами акта об окончательной приемке  работ (приложение № 17 к договору), на основании счета, выставленного подрядчиком.  

Как следует из объяснений лиц, участвующих в деле, отложенный платеж по  договору от 27.09.2021 составляет сумму 28 484 223,45 руб.  

ООО «Смарт Констракшн» просило включить в третью очередь реестра требований  кредиторов требования по договору подряда № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в размере  54 476 940,01 руб. задолженности, 566 843 772,90 руб. неустойки, при этом вычитая сумму  отложенного платежа из общего размера неустойки 595 327 996,35 руб.  

Должник просил включить в третью очередь реестра требований кредиторов  требования по договору подряда № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в размере 25 992  716,56 руб. задолженности, просил уменьшить неустойку в порядке ст. 333 ГК РФ за  нарушение конечного срока выполнения работ, за нарушение предоставления графиков и  отчетностей, за нарушение в области ОТ, ПБ, ППБ и ООС, указав, что при установлении  сальдо взаимных предоставлений по договорам подряда обязательство подрядчика по  возврату неосновательного обогащения (неотработанного аванса) уменьшается на сумму  обязательства заказчика по возврату отложенного платежа в порядке статьи 319 ГК РФ об  очередности погашения требований.  

Учитывая то, что соглашением сторон может быть изменен порядок погашения  только тех требований, которые названы в статье 319 ГК РФ, неустойка к указанным в  статье 319 ГК РФ процентам не относятся и погашается после суммы основного долга,  размер отложенного платежа определяется от стоимости фактически выполненных работ  согласно пункту 6.6.4 договора подряда от 27.09.2021, арбитражный суд приходит к  выводу, что в порядке статьи 319 ГК РФ размер неотработанного аванса 41 610 982 руб.  (не выполненных работ) подлежит уменьшению на размер отложенного платежа 28 484  223,45 руб. (отсрочку платежа фактически выполненных работ).  

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о  том, что требования являются обоснованными и подлежат включению в третью очередь  реестра требований кредиторов требования ООО «Смарт Констракшн» по договору  подряда № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 в размере 25 992 716,56 руб. основного долга.  

Установив, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие явную  несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства и необоснованности  выгоды кредитора, уменьшил общий размер неустойки по договору подряда № СК- 27/09/21-D2-П от 27.09.2021 по правилам статьи 333 ГК РФ до 100 000 000 руб.  

Между тем, данные выводы суда первой инстанции являются преждевременными  ввиду следующего.  

В соответствии с нормами статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить  неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую  деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком  уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате  лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в  исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в  предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором  необоснованной выгоды.  

В соответствии с пунктами 71, 73 и 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016   № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если должником является  коммерческая организация снижение неустойки судом допускается только по  обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме  (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Ответчик должен  представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки  

Как следует из материалов дела, кредитором была заявлена неустойка по трем  самостоятельным основаниям:  

- за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме 595 327 996, 35 руб.  - за нарушение предоставления графиков и отчетностей в сумме 22 290 000 руб.  - за нарушение в области ОТ, ПБ, ППБ, ООС в сумме 4 850 000 руб.  

Судебная коллегия в настоящем случае, с учетом условий договора, приходит к  выводу о том, что неустойка справедливо подлежит начислению от стоимости  невыполненных в срок работ.  

В свою очередь, по состоянию на 20.05.2022 общая стоимость принятых работ по  договору подряда от 27.09.2021 составила 383 523 269, 94 руб.  

Проверив контррасчет, представленный должником, суд апелляционной инстанции  признает его верным.  

В абзаце 3 пункта 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 Верховный  Суд РФ закрепил разъяснение, согласно которому снижение пени, установленной в  договоре за просрочку в исполнении денежного обязательства, ниже ставки, определяемой  по правилам пункта 1 статьи 395 ГК РФ (ключевая ставка) не допускается. Однако при  этом необходимо учитывать, что по смыслу данных в указанном выше Пленуме ВС РФ  разъяснений такой нижний предел не применяется к неустойкам, установленным за  нарушение неденежного обязательства (абзац 2 пункта 76 Постановления Пленума ВС РФ  от 24.03.2016 № 7).  

Спорная неустойка заявлена за нарушение неденежного обязательства, поэтому  правила пункта 6 статьи 395 ГК РФ, устанавливающие минимальную меру  ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного  обязательства, в рассмотренном случае при уменьшении неустойки не применяются.  

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимания неоднократные  уведомления заказчика подрядчиком о невозможности приступить к отдельным видам  работ по обстоятельствам не зависящим от подрядчика, правовую позицию  

Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от  21.12.2000 № 263-О, согласно которой, суд обязан установить баланс между применяемой  к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного)  размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, в том случае,  если имеет место частичное нарушение обязательств, суд апелляционной инстанции  считает возможным согласиться с контррасчетом неустойки, представленным апеллянтом  и снизить неустойку по договору подряда № СК-27/09/21-D2-П от 27.09.2021 до  25 992 716, 56 руб.  

В остальной части судом апелляционной инстанции не установлено оснований для  переоценки выводов суда первой инстанции.  

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства  по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их  совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с  другими доказательствами.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 270 АПК РФ  приходит к выводу о необходимости изменения оспариваемого определения суда первой  инстанции в части.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 АПК РФ,  Девятый арбитражный апелляционный суд,  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 г. по делу № А40-88970/23  изменить в части размера неустойки по договору подряда № СК-27/09/21-D2-П от  27.09.2021, снизив до 25 992 716, 56 руб.  

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2024 г. по  делу № А40-88970/23 оставить без изменения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано  в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд  Московского округа.  

Председательствующий судья: Е.А. Скворцова  Судьи:  О.В. Гажур  

 А.Н. Григорьев