№ 09АП-36168/2021

Дело № А40-36533/21

г. Москва

30 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2021 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 30 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Т.Б.Красновой,

судей:

ФИО1, Е.В.Пронниковой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционные жалобы 

ООО "ТД Зевс" и УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2021 по делу № А40-36533/21

по заявлению ПАО "МОЭК" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

3-и лица: 1) ООО "ТД Зевс", 2) ООО "Газнефтеторг.Ру"

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 25.10.2019;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 15.03.2021;

от третьих лиц: 

1) ФИО5 по дов. от 10.11.2020; 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «МОЭК» (далее также – заявитель, Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 21.01.2021 по делу № 077/07/00-458/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.  

Московское УФАС России и ООО «Торговый дом Зевс» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По мнению подателей жалоб при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ПАО "МОЭК" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Газнефтеторг.Ру" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствие представителя ООО "Газнефтеторг.Ру" в соответствии со статьей 156, 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

 Оценив обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14.04.2021 ПАО «МОЭК» разместило на электронной площадке Торговая система Газнефтеторг.ру извещение о проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме с применением банковского сопровождения договора на право заключения договора на поставку электроустановочных изделий для нужд Общества (далее – конкурентный отбор, закупка).

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Торговый дом Зевс» на действия Заказчика при проведении конкурентного отбора (далее – Жалоба).

По результатам рассмотрения Жалобы 21.01.2021 комиссией Московского УФАС России принято решение по делу № 077/07/00-458/2021 (далее – Решение), которым в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Решение послужило основанием для вынесения предписания от 21.01.2021 по делу № 077/07/00-458/2021 (далее – Предписание), в соответствии с которым ПАО «МОЭК» необходимо: 

- при рассмотрении и оценке заявок участников закупки, а также при заключении договора не учитывать требования пункта 5.7.1.9 документации о закупке, а также требования проекта договора, признанные в соответствии с Решением неправомерными; 

- разместить на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) информацию о совершении действий, указанных в Предписании; 

- завершить проведение закупки в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Положением о закупках, документацией о закупке.

Посчитав Решение и Предписание незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

 Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что при проведении конкурентного отбора заявитель руководствовался требованиями Закона о закупках, положением о закупках, принятым во исполнение Закона о закупках, и документацией о закупке, разработанной на основании закрепленных в положении о закупках требований к проводимой закупке.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на незаконность требования Заказчика о дополнительном подтверждении возможности исполнения обязательства путем предоставления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, антимонопольный орган не учитывает следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, пунктом 5.7.1.9 документации о закупке предусмотрены различные варианты представления участниками закупки писем, выданных производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять отпуск продукции для нужд Заказчика, о наличии у участника закупки статуса уполномоченного лица. 

В то же время, суд обоснованно принял во внимание, что положения пункта 5.7.1.9 закупочной документации применяются исключительно в том случае, если на их применение указано в разделе 8 документации о закупке.

В свою очередь, в разделе 8 документации о закупке, где перечислены требования к участникам закупки, не содержится требования о необходимости предоставления в составе заявки письма, выданного производителем (изготовителем) продукции, о готовности производителя (изготовителя) продукции осуществлять отпуск продукции для нужд Заказчика.

Довод апелляционных жалоб Московского УФАС России и ООО «Торговый дом Зевс» о том, что условие, ограничивающее участника закупки в свободе выбора банка для осуществления банковского сопровождения, нарушает пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.5 проекта договора все расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, отрытого поставщику в Банке Газпромбанк (Акционерное общество).

Пункт 4.1.4 проекта договора предусматривает, что поставщик обязуется соблюдать условия банковского сопровождения, установленные в приложении № 7 к договору.

Согласно пункту 5.8.1 проекта договора за нарушение поставщиком срока, установленного подпунктом 2.1 или подпунктом 2.2 пункта 2 условий банковского сопровождения договора, покупатель вправе требовать от поставщика уплаты пени в размере 1/180 ключевой ставки Банка России, действующей на дату уплаты пени, от стоимости товара по настоящему договору за каждый день просрочки.

Кроме того, за неисполнение поставщиком обязанности, установленной подпунктом 2.3 пункта 2 условий банковского сопровождения, поставщик уплачивает покупателю неустойку (штраф) в размере 10 (десять) процентов от суммы каждой операции, совершенной не с использованием отдельного счета.

Вместе с тем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона. То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Объективных доказательств наличия препятствий в открытии расчетного счета в АО «Газпромбанк» антимонопольным органом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих, что данное положение включено в проект договора специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, условие об открытии счета в АО «Газпромбанк», включенное в условие типового проекта договора, не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в настоящем случае Закон о закупках также не ограничивает Заказчика в праве самостоятельного определения банка, осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом.

Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону о закупках нормативные правовые акты не содержат. В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО «Газпромбанк» на счет в любом банке.

Также коллегия учитывает позицию Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016, согласно которой Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Кроме того, в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, Верховный Суд Российской Федерации указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Включение условия о применении механизма банковского сопровождения обусловлено такими целями Закона о закупках, как эффективное использование денежных средств, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Аналогичное положение закреплено пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому заказчики при проведении закупки руководствуются целевым и экономически эффективным расходованием денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Материалами дела подтверждается, что в соответствии с документацией о закупке во исполнение названных принципов, а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам конкурентного отбора, применяется механизм банковского сопровождения договора АО «Газпромбанк».

Целью данного сопровождения является осуществление банком комплекса мер, позволяющих обеспечить контроль целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора с использованием отдельных счетов, открываемых в банке, включая мониторинг расчетов и контроль заявок на перевод в соответствии со специальным режимом работы отдельных счетов, соблюдение условий договора поставки, а также доведение результатов банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.

Банк контролирует, в том числе, соответствие вида, объема, содержания, стоимости приобретаемых товаров, иных затрат условиям сопровождаемого договора, соответствие предоставленных клиентом обосновывающих документов и распоряжений на перевод условиям сопровождаемого договора; соответствие назначения платежа в распоряжениях на перевод, предоставляемых клиентом, условиям сопровождаемого договора.

В результате банковского сопровождения заказчик оперативно получает информацию о ходе расчетов и имеет возможность своевременно принимать управленческие решения, что позволяет эффективно расходовать денежные средства.

Судом обоснованно принят во внимание тот факт, что в настоящем случае при выборе банка Заказчик учитывал его надежность и стабильность, отсутствие риск-факторов для отзыва лицензии, наличие специальных программно-аппаратных комплексов и кадрового персонала, позволяющих обеспечить надлежащее банковское сопровождение договора.

Наличие у участника счета в другом банке, вопреки доводам апелляционных жалоб об обратном, препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведению соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения Заказчика.

Кроме того, коллегия учитывает, что документацией о закупке не установлено требование к участникам конкурентного отбора при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке.

Факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

Соответственно, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того, открыл ли участник расчетный счет в АО «Газпромбанк» или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников закупки.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. 

По мнению коллегии, установленные Заказчиком требования в полной мере соответствуют целям и потребностям проводимых ПАО «МОЭК» процедур, не обеспечивают победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включены с указанной целью в извещение о проведении конкурентного отбора.

  В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Антимонопольный орган не представил надлежащих достаточных доказательств того, что оспариваемые Решение и Предписание соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также доказательств того, что они не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае, учитывая незаконность и необоснованность Решения и Предписания антимонопольного органа, права заявителя признаются апелляционным судом нарушенными.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционных жалоб о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателей жалоб, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания. 

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ссылка ООО «Торговый дом Зевс» на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не является ни тождественной, ни преюдициально значимой. 

Ссылка ООО «Торговый дом Зевс» на наличие иной правоприменительной практики антимонопольного органа об ошибочности выводов административного органа в настоящем случае также не свидетельствует. 

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2021 по делу №А40-36533/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                        Т.Б.Краснова 

Судьи:                                                                                                              Е.В.Пронникова

 

ФИО1