ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-52981/2017

Дело №А40-95471/17

г.Москва

20 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я. 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГАУК Москвы "МПК "Северное Тушино" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.09.2017 по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу №А40-95471/17, принятое судьей Романовым О.В. (43-874),

по иску ГАУК г. Москвы "МПК "Северное Тушино" (ОГРН 

<

***>) к ООО "Верхолазные работы" (ОГРН 

<

***>), о взыскании 133 017 руб. 84 коп. – неустойки (договор № 023/16 от 21.09.2016 г.), без вызова сторон,

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 21.09.2017 в удовлетворении требований ГАУК г. Москвы "МПК "Северное Тушино" (далее – истец, заказчик) о взыскании с ООО "Верхолазные работы" (далее – ответчик, подрядчик) 133.017,84 рублей неустойки за несвоевременное выполнение работ по договору №023/16 от 21.09.2016 (далее – договор) - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что подрядчик несвоевременное приступил к выполнению работ, затягивал их выполнение.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268, 272.1 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами по результатам размещения заказа (закупка № 31603969023/3), заключен договор на вырубку сухостойных и аварийных деревьев. Срок выполнения работ 60 дней с даты подписания договора - 20.11.2016 г. Проведение работ в выходные и праздничные дни запрещается согласно Техническому заданию, являющемуся неотъемлемой частью Договора.

В обоснование своих требований Истец указывал, что Ответчиком по состоянию на 22.11.2016 не выполнены работы по удалению сухостойных и аварийных деревьев на территории «Залив Захарково».

В январе 2017 по инициативе Истца было подписано дополнительное соглашение о снижении стоимости работ и Ответчиком были сданы результаты фактически выполненных работ.

Поскольку, по мнению Истца, Ответчик нарушил сроки выполнения работ по договору, истец начислил подрядчику неустойку, потребовал ее уплаты, направив соответствующею претензию последнему, которая оставлена без удовлетворения, в связи с этим заказчик обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (ч.1). Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (ч.2).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65 , ч.2 ст.9 АПК РФ).

Работы должны быть выполнены в объеме и по цене в соответствии с Техническим заданием (Приложение 2 к Договору) и Сметной документацией (Приложение 1 к Договору).

Согласно Техническому заданию п.7: «работы должны быть выполнены в соответствии с перечётной ведомостью и схемой участков (приложение к техническому заданию). При выполнении работ руководствоваться письменными распоряжениями Заказчика, Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений г. Москвы, утверждённых постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002г № 743-ПП. Нормативно-производственным регламентом мероприятий по использованию (содержанию) природных, природно-исторических парков, природных заказников, памятников природы, заповедных участков и других особо охраняемых природных территорий города Москвы от 21 февраля 2011 года и иными нормативными актами, в соответствии со СНиП 03-10-75(Благоустройство территории).

Участники конкурса могли заранее ознакомиться с предметом договора в объёме который указан в извещении № 31603969023 от 05.08.2016 и конкурсной документации размещенной на торговой площадке.

Перечётная ведомость, схема расположения деревьев, схема расположения пней в конкурсной документации отсутствовали. Перечётная ведомость, схема расположения деревьев были предоставлены Ответчику на руки позже.

Истец указывает на то, что 06.10.2016 г. комиссия Истца провела обследование места выполнения работ, руководствуясь п. 5.1 договора и в тот же день Истец направил уведомление о совещании 07.10.2016г.

Вместе с тем, данное уведомление было направлено Ответчику по электронной почте 06.10.2016 в 22:35, что подтверждается письмом Истца, направленным Ответчику, за подписью Начальника отдела экологии ГАУК г. Москвы «МПК «Северное Тушино».

07.10.2016 Ответчик направил Истцу на адрес mpksevtushino@culture.mos.ru уведомление с просьбой перенести совещание на другую дату, однако данное уведомление осталось без ответа.

В ответ на письмо Истца № МПК-1-09-1437/16 от 26.10.2016 ответчиком направлен ответ б/н от 28.10.2016 в котором Ответчик просил предоставить фотофиксацию повреждений, на которую ссылается Истец, в своём обращении.

Однако Истец оставил указанное письмо без ответа, подтверждение «выявленных нарушений» Ответчику не предоставлено, доказательств обратного в материалы дела не представлялось.

Ответчик выполнял работы в соответствии с п.7 Технического задания «...При проведении работ обязательно заблаговременное выставление информационного щита, огораживание непосредственного участка вырубки, постоянным присутствием дежурных на границах участка для обеспечения безопасности. При необходимости заезда на грунт, использование настилов является обязательным условием».

Совместное клеймение деревьев Истцом и Ответчиком производилась совместно только в части деревьев идентификация которых не вызывала затруднение. В дальнейшем Истец клеймил деревья без представителя Ответчика. Клеймение деревьев проводилось несколько раз. Повторное клеймение деревьев ещё больше затруднило дальнейшую идентификацию деревьев.

Истец по электронной почте 09.11.2016, переслал откорректированную и измененную схему расположения деревья.

11.11.2016 Ответчик уведомил Истца о том, что предоставленная Истцом откорректированная схема расположения деревьев с внесенными изменениями, трудночитаемая и двоякая. Идентификация деревьев по-прежнему затягивает сроки выполнения работ. Деревья с №№ 21, 24, 25, 28, 35, 37, 54, 58 на схеме указаны в двух местах, в связи, с чем Ответчик попросил у Истца разъяснений. Изменения в схеме не были согласованы с Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы.

Данные действия Истца следует расценивать как злоупотребление своими правами и нежелание содействовать Ответчику в надлежащем исполнении договора.

В свою очередь доводы Ответчика об отсутствии со стороны Истца содействия в исполнении договора подтверждались следующим.

Как следует из обстоятельств исполнения Договора ООО «Верхолазные работы» неоднократно запрашивало у ГАУК г. Москвы «МПК «Северное Тушино» информацию, необходимую для надлежащего и своевременного выполнения работ, что подтверждается исх. запросами: Б\н от 21.09.2016 г., Б\н от 21.09.2016 г., Б\н от 12.10.2016 г., Б/н от 14.10.2016 г., Б\н от 21.10.2016 г., Б\н от 25.10.2016 г., Б\н от 28.10.2016 г., Б\н от 03.11.2016 г., Б\н от 11.11.2016 г., Б\н от 17.11.2016 г., Б\н от 22.11.2016 г., Б\н от 30.11.2016 г., Б\н от 02.12.2016 г., Б\н от 09.12.2016 г.

Письмом от 12.10.2016 г. Истец был уведомлен о том, что в соответствии с договором № 023/16 в районе музея ВМФ было спилено 24 ствола, порубочные остатки подготовлены к погрузке. Вместе с тем, на втором участке (правый берег, орографический, Залива Захарково) идентификация деревьев вызывает затруднения, т.к. представленные копии документов не четкие, листы обрезаны, перечетная ведомость и схема не соответствуют фактическим характеристикам и местоположению. В связи с чем, у Истца была запрошена полная и четкая копия указанных документов, а также согласование перегрузки и стоянки бункера.

14.10.2016 Ответчик направил в адрес Истца уведомление о приостановлении работы в связи с тем, что Истец не представил уточняющей информации. Идентификация деревьев затрудняется, поскольку представленные копии не четкие, листы обрезаны, содержимое ячеек таблицы частично скрыто, перечетная ведомость и схема расположения деревьев не соответствуют фактическому местоположению деревьев.

На запрос Б\н от 12.10.2016 г. Истец, только 10.11.2016 представил частично информацию по деревьям подлежащим вырубке, тем самым затянув срок выполнения работ на месяц. Причем изменив первоначальное задание на деревья, подлежащие вырубки.

28.10.2016 Ответчик уведомил Истца о том, что 26.10.2016 г. автотранспорту Ответчика в соответствии с ранее поданными списками, прибывшему для сбора и погрузки порубочных остатков, въезд на территорию парка был запрещен сотрудниками охраны по причине отсутствия разрешения от администрации парка (Истца) на въезд автотранспорта. В связи с чем, ход работ был прерван. При этом, разрешения от ГПБУ города Москвы «Мосприрода» на въезд автотранспорта для выполнения работ по договору № 023/16 направлялись Истцу заблаговременно - 25.10.2016 г., что подтверждается соответствующим уведомлением Б/н от 25.10.2016 г.

17.11.2016 г. Ответчик направил Истцу уведомление о том, что у Ответчика отсутствует возможность удаления сухостойных деревьев №№ 18, 19, 72 (не соответствует видовой состав), 34 - вид работ не соответствует договору.

Истцом был составлен акт обследования территории Залива Захарково от 18.11.2016, в соответствии с которым деревья №№ 18, 19 являются ясенями, а не кленами ясенелистыми, а дерево № 72 - березовым остолопом. Дерево № 34 вырубке не подлежит.

Письмом от 18.11.2016 № МПК-1-03-1720/16 Истец сообщает Ответчику о том. что произвел дополнительную проверку и пометку деревьев.

22.11.2016 Ответчик уведомил Истца о том, что произведена вырубка деревьев (согласно перечетной ведомости) №№: 1-9; 13-16; 20; 21; 24-30; 36; 37; 40; 41; 43; 49; 51; 58: 59; 62; 63. Основания для удаления деревьев за №№: 17-19; 23; 32; 35; 39; 46; 54; 56; 57; 72 отсутствуют, поскольку отмеченные сигнальной лентой указанные номера деревьев не соответствуют предоставленным документам. Кроме того, согласно уведомлению от 22.11.2016 г. Ответчик сообщил Истцу о том, что: ряд деревьев отмечен сотрудниками Истца одинаковыми номерами, несколько деревьев имеет двойную нумерацию, например дерево №40 отмечено № 53 (фотография прилагается).

10.11.2016 г. Ответчиком была получена схема расположения старых пней для корчевания. В указанной схеме отсутствует подпись уполномоченного представителя Истца и какие-либо реквизиты, осмотр местности указанной на схеме выявил только 4 пня;

официальная схема расположения удаляемых пней в соответствии со сметной документацией (Приложение № 1 к договору) не предоставлена.

Руководствуясь п. 5.5.4 договора № 023/16 Ответчик уведомил Истца о приостановлении работ по договору с 22.11.16 по независящим от Ответчика обстоятельствам:

- Истцом представлена некорректная информация по вырубке деревьев корчевке пней;

- отсутствует временное разрешение от ГПБУ города Москвы «Мосприрода» на въезд спец. техники для корчёвки пней;

- у охраны парка «Северное Тушино» отсутствует действующее разрешение от администрации парка на въезд автотранспорта по спискам, ранее поданным Ответчиком.

Кроме того, перечетная ведомость, которую Истец предоставил Ответчику, содержит исправления со стороны эксперта ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды».

Так, согласно данным исправлениям деревья за №№ 18, 19 переименованы с ясеня на клен ясенелистный, дерево № 72 - с березы (остолоп) на клен ясенелистный. Между тем, согласно Актам обследования территории Залива Захарково, входящего в состав ГАУК г. Москвы «МПК «Северное Тушино» от 18.11.16 и от 25.11.16 Истец изменил наименования деревьев № 18, 19, 72 на прежние наименования.

Порядок осуществления уничтожения и пересадки зеленых насаждений на территории г. Москвы регулируется Разделом 8 Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утв. Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743-ПП (далее - Порядок).

В соответствии с п. 8.1.1 Порядка выдача заключений и порубочных билетов и разрешений на пересадку зеленых насаждений производится Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы - специально уполномоченным Правительством Москвы органом по защите зеленых насаждений в соответствии с утвержденным административным регламентом предоставления государственной услуги.

Для проведения санитарной рубки и обрезки деревьев и кустарников в процессе содержания правообладатель земельного участка (балансодержатель территории) организует обследование зеленых насаждений с привлечением специалиста по уходу за зелеными насаждениями.

По результатам обследования правообладателем земельного участка (балансодержателем территории) составляется перечетная ведомость с полной характеристикой каждого дерева и кустарника, подлежащего вырубке или обрезке, заверенная печатью и подписью правообладателя земельного участка (балансодержателя территории).

На обследуемую территорию составляются план территории с точным указанием местоположения вырубаемых и подлежащих обрезке деревьев и кустарников с указанием их порядкового номера согласно перечетной ведомости и план территории с точным указанием мест посадки деревьев и кустарников с ассортиментной ведомостью высаживаемых зеленых насаждений (в случае, если предусмотрена посадка деревьев и кустарников взамен вырубаемых). Планы территории подписываются и заверяются печатью правообладателя земельного участка (балансодержателя территории).

Вырубка деревьев и кустарников в процессе содержания территории производится на основании порубочного билета на санитарные рубки и реконструкцию зеленых насаждений.

В соответствии с п. 8.9.1 Порядка пометка деревьев и кустарников проводится заказчиками совместно с производителями работ по вырубке деревьев согласно дендроплану и перечетной ведомости.

Между тем, из актов обследования территории Залива Захарково от 18.11.16 и от 25.11.16 следует, что Истец в нарушение Постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743-ПП самостоятельно (без внесения соответствующих изменений в перечетную ведомость) установил вид и номера деревьев, подлежащих вырубке. Вид деревьев №№ 18, 19, 72, указанный в актах от 18.11.16 и от 25.11.16 не соответствует утвержденной перечетной ведомости, в связи с чем, Ответчик не мог произвести вырубку этих деревьев.

02.12.2016 Ответчик направил Истцу уведомление о том, что в период с 01.12 по 02.12.2016 Ответчиком были произведены также работы по корчевке пней, оставшихся после вырубки деревьев.

01.12.2016 во время встречи с представителем Истца (ФИО1.) по уточнению способа удаления пней на территории возле музея ВМФ обнаружено 4 пня, относящихся к разделу сметы: корчевка старых пней, (письмо Б/н от 02.12.2016) Указанное письмо Ответчика осталось без рассмотрения Истцом.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что из представленных Ответчиком документов следует, что Истец ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по договору, в связи с чем, работы по вырубке деревьев и корчеванию пней неоднократно приостанавливались Ответчиком.

По истечению срока действия договора Ответчиком 30.12.16 был направлен пакет документов, который вернулся по почте не полученным Истцом.

В связи с бездействием Истца и значительным пропусков сроков ответов на запросы Ответчика (многие запросы остались без ответа), последний 19.01.17 направил пакет документов для оплаты по факту выполненных работ, по результатам рассмотрения Истцом было подписано Дополнительное Соглашение к Договору об оплате фактически выполненных работ. Работы приняты Истцом без замечаний и оплачены.

Согласно п. 5 Технического задания к договору № 023/16 срок выполнения работ -60 дней с момента подписания договора. Согласно п. 8 Технического задания Проведение работ в выходные и праздничные дни запрещается.

В соответствии с п. 5.4.4 Договора подрядчик обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Договором срок, и сообщить об этом заказчику в течение 3 (трех) дней после приостановления выполнения работ.

Согласно ст. 716, 718 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Заказчик, в свою очередь, обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работ, предусмотренных договором.

Между тем, суд первой инстанции правильно обратил внимание на то, что представленные в материалы дела документы подтверждали, что истец надлежащего содействия в исполнении договора Ответчику не оказал.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик принял все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, а также, что в нарушении сроков выполнения работ усматривается вина истца, в связи с неисполнением им встречных обязательств по оказанию подрядчику надлежащего содействия в выполнении работ в рамках договора а, следовательно, ответчик не может быть признан просрочившим обязательства, в связи с чем в удовлетворении иска отказал со ссылками на п.1 ст.401 ГК РФ, п.3 ст.405 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что взыскание неустойки является штрафной санкцией и в соответствии с п.2 ст.330 ГК РФ, кредитор не имеет права взыскивать пени, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. 

Пунктом 3 ст.405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Поскольку из представленных в материалы дело доказательств усматривается, что ответчик добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, а истец в свою очередь должным образом не исполнил обязанность по оказанию необходимого содействия, то согласно ст.406 ГК РФ отсутствуют основания для уплаты ответчиком истребованной истцом неустойки.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 269, 271, 272.1 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2017 по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу №А40-95471/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа и только по основаниям предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья:                     В.Я. Гончаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.