/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-11226/2016

15 сентября 2017 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2017.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

 

при участии представителя (06.09.2017)

от заинтересованного лица: Айзман О.И. (доверенность от 29.08.2017) 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.03.2017,

принятое судьей Коноваловым И.М.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017,

принятое судьями Захаровой Т.А., Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

по делу № А38-11226/2016 

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ваш новый день» 

(ИНН: 1215185410, ОГРН: 1141215009297) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

о признании недействительным решения,

 

третье лицо – индивидуальный предприниматель Хрипченко Владимир Анатольевич,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Ваш Новый День» (далее – ООО «Ваш Новый День», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке, установленном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 07.11.2016 № 03-21/30-2016 в части признания его рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Хрипченко Владимир Анатольевич (далее – Предприниматель).

Суд решением от 03.03.2017 удовлетворил заявленное требование.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 решение оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявителя жалобы указывает, что спорная информация является рекламой и нарушает пункт 2 части 3, часть 7 статьи 5 и часть 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон  № 38-ФЗ);  считает неверным вывод судов о том, что ООО «Ваш Новый День» не является рекламораспространителем; агентский договор, заключенный сторонами, фактически не исполнялся; ООО «Ваш Новый День» действует самостоятельно и в своих интересах, за свой счет, имеет коммерческий интерес к размещению рекламы не только в рамках агентского вознаграждения, а в полном объеме сумм, получаемых от рекламодателей.  

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

ООО «Ваш Новый День» в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе; просило рассмотреть жалобу без участия представителя.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направил; отзывы на кассационную жалобу не представил.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 13.09.2017.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в результате мониторинга рекламы печатных изданий, распространяемых на территории Республики Марий Эл, Управление выявило в номере 11 (808) от 19.03.2016 на странице 10 газеты «Ваш Новый День» рекламную информацию следующего содержания: «Дом готов. 1-комн. S = 30,70 кв. м; 31,90 кв. м; 38,45 кв. 1-комн. от 34 т. р./кв. м 2-комн. S = 42 кв. м; 47,00 кв. м; 52,47 кв. м от 33,5 т. р./кв. м 5-этажный кирпичный дом с покв. отопл. Тел. 48-80-18. Застройщик ООО «Инженерные системы». Проектная декларация в офисе продаж, ул. Волкова, 108. По договорам участия в долевом строительстве. Цены на дату публикации».

В целях проверки выявленной информации Управление возбудило дело                               № 03-21/30-2016 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Комиссия Управления приняла решение по делу от 07.11.2016 № 03-21/30-2016, в соответствии с которым признала ООО «Ваш Новый День» рекламораспространителем, а опубликованную рекламу – ненадлежащей, нарушающей пункт 2 части 3, часть 7 статьи 5 и часть 7 статьи 28 Федерального закона № 38-ФЗ; предусмотрела выдачу ООО «Ваш Новый День» предписания о прекращении выявленного нарушения (пункт 2); предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

ООО «Ваш Новый День» не согласилось с решением Управления в части признания его рекламораспространителем и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 71, 162, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 2 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктами 1, 2, 7 статьи 3, пунктом 2 части 3, частью 7 статьи 5, частью 7 статьи 28, статьями 33, 36, частью 7 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ, частями 1, 2 статьи 19 Федерального                                   закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в                                                     некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон                      № 214-ФЗ), статьей 18 Закона Российской Федерации от 27.12.2001 № 2124-1 «О средствах массовой информации», Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004                            № 331,     пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными    судами Федерального закона «О рекламе», суд первой инстанции пришел к выводу  о том, что решение Управления в оспоренной части не соответствует                                действующему законодательству и нарушает права законные интересы                                         заявителя  в сфере предпринимательской деятельности, и удовлетворил заявленное требование.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 данного закона объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Суды установили, что спорная информация, опубликованная в номере 11 (808) от 19.03.2016 на странице 10 газеты «Ваш Новый День» является рекламой, при этом ООО «Ваш Новый день» не оспаривало, что данная реклама являлась ненадлежащей, не соответствующей требованиям действующего законодательства о рекламе. Суды пришли к выводу о том, что указанная реклама нарушает требования пункта 2 части 3, части 7 статьи 5 и части 7 статьи 28 Федерального закона № 38-ФЗ.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ за нарушение требований, установленных частью 7  статьи 28 Федерального закона № 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель.

Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

В оспоренном решении Управление пришло к выводу о том, что  рекламораспространителем указанной рекламы является ООО «Ваш Новый День». 

Как видно из материалов дела и установили суды, спорная реклама была доведена до сведения неопределенного круга лиц путем ее опубликования в газете «Ваш Новый День».

Рекламно-информационная газета «Ваш Новый День» зарегистрирована 03.05.2000 в качестве средства массовой информации. Учредителем издания является Предприниматель.

Правоотношения между Предпринимателем и ООО «Ваш Новый День» регулируются агентским договором от 01.11.2015 № 02, по условиям которого агент (ООО «Ваш Новый День») обязался за вознаграждение совершать по поручению принципала (Предпринимателя) от своего имени и за счет принципала комплекс организационных мер по поиску и подбору рекламодателей для размещения, распространения их рекламно-информационных материалов в печатном издании, учредителем которого является принципал. Договоры с рекламодателями заключает Общество от своего имени и за счет принципала.

Согласно пункту 2.2 указанного договора с момента размещения принципалом (Предпринимателем) рекламных материалов третьих лиц, предоставленных агентом, в печатном издании, принципал (Предприниматель) приобретает права и обязанности рекламораспространителя, предусмотренные законодательством о рекламе.

Таким образом, в соответствии с условиями заключенного агентского договора ООО «Ваш Новый День» оказывало услуги (как агент) по осуществлению поиска рекламодателей и заключению с заказчиками договоров на размещение и распространение рекламно-информационных материалов в газете Предпринимателя.

ООО «Ваш Новый день» оказывало Предпринимателю услуги по поиску рекламодателей, желающих разместить рекламные материалы в газете «Ваш Новый День».

Во исполнение агентского договора Общество заключило с индивидуальным предпринимателем Пуршевой Е.В. договор от 04.12.2015 № ВНД000001232 на размещение рекламы в еженедельной бесплатной рекламно-информационной газете.

Следовательно, у Общества возникли исключительно права и обязанности по заключенной с индивидуальным предпринимателем Пуршевой Е.В. сделке, но не возникло прав и обязанностей рекламораспространителя.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что ООО «Ваш Новый День» не является рекламораспространителем, поскольку оно оказывало посреднические услуги, получая за них агентское вознаграждение, а рекламораспространителем в соответствии с договором является Предприниматель.

Суды также установили, что в данном случае редакция печатного издания не является самостоятельным юридическим лицом. Функции ООО «Ваш Новый День» и редакции газеты не совпадают.

Согласно статье 18 Закона Российской Федерации от 27.12.2001 № 2124-1 «О средствах массовой информации» учредитель может выступать в качестве редакции, издателя, распространителя, собственника имущества редакции.

В рассматриваемом случае агент передает рекламные материалы клиентов для распространения принципалу – Предпринимателю, который назначает на должность главного редактора газеты и устанавливает тарифы на размещение рекламы. В газете «Ваш Новый День» может быть опубликована не только переданная агентом реклама, но и реклама любого обратившегося в редакцию лица. Предприниматель самостоятельно нанимает непосредственных распространителей газеты путем подачи объявлений в газете «Ваш Новый День». Таким образом, информационное наполнение и распространение газеты «Ваш Новый День» осуществляет Предприниматель.

Материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, которым занимается ООО «Ваш Новый День», не является формой или способом распространения рекламы, так как распространение предполагает действия, направленные на передачу информации неопределенному кругу лиц.

Вопросы перечисления денежных средств во исполнение агентского договора от 01.11.2015 относятся к сфере гражданских правоотношений сторон и не влияют на порядок определения лица, распространившего рекламу.

Установленные судами фактические обстоятельства и сделанные на их основе выводы соответствуют материалам дела, не противоречат им и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу изложенного суды правомерно удовлетворили заявленное требование, признав, что оспоренное в части решение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности. Доводы, приведенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.03.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу №  А38-11226/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

Н.Ш. Радченкова

А.И. Чиграков