ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-13732/2020

г. Самара

20 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2022 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря  2022 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Барковской О.В., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания до перерыва ФИО1, после перерыва ФИО2,

с участием:

от истца  - до перерыва представитель ФИО3, представитель по доверенности от 26.04.2022, после перерыва не явился, извещен надлежащим образом,

иные лица  - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08-13 декабря 2022 года в зале № 3 апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 апреля 2022 года по делу №А65-13732/2020 (судья Шарипова А.Э.),

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4, г.Москва, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования г.Казани", г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании суммы основного долга по договору №703/п от 20.09.2012 в размере 3 509 605 руб. 87 коп.; пени по договору №703/п от 20.09.2012 за период с 11.02.2020 г. по 13.10.2021 г. в размере 297 056 руб. 66 коп.; пени по договору №703/п от 20.09.2012 за период с 14.10.2021 г. по момент фактического исполнения обязательства; расходы на оплату судебной экспертизы в размере 190 000 руб. (в редакции уточнения исковых требований, принятые определением от 13.10.2021)

третьи лица: акционерное общество «Казаньцентрстрой», г. Казань, (ИНН 

<

***>), некоммерческую организацию «Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан» (ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятого судом первой инстанции уточнения, Индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – истец), обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования (далее – ответчик) суммы основного долга по договору №703/п от 20.09.2012 в размере 3 509 605 руб. 87 коп.; пени по договору №703/п от 20.09.2012 за период с 11.02.2020 г. по 13.10.2021 г. в размере 297 056 руб. 66 коп.; пени по договору №703/п от 20.09.2012 за период с 14.10.2021 г. до момента фактического исполнения обязательства; расходы на оплату судебной экспертизы в размере 190 000 руб. ( т.5, л.д.97-98).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 апреля 2022 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и  принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку суд, разрешая спор, не учел в полном объеме и не дал правовой оценки заявленным истцом обстоятельствам, соответствующим доказательствам

По мнению истца, выводы, изложенные в судебном заключении являются незаконными и необоснованными, а само заключение не соответствует требованиям, изложенным в Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 01.07.2021) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту - 73-ФЗ).

Суд не исследовал предоставленный Истцом Анализ предоставленной судебной экспертизы по делу № А65-13732/2020. в рамках которого Истец изложил несоответствия, изложенные в судебном заключении.

Истец полагает, что при проведении судебной экспертизы, а также при составлении экспертного заключения, были допущены существенные нарушения, которые ставят под сомнение обоснованность выводов, к которым пришел назначенный специалист.

В частности:

Эксперт, не вскрывая асфальтобетонное покрытие, делает вывод об отсутствии слоя асфальтобетонного покрытия только на основании материалов дела. Объектом исследования в данном случае должно быть само асфальтное покрытие, как эксперт пришел к выводам без соответствующих замеров доподлинно неизвестно.

Отсутствие второго слоя асфальто-бетонного покрытия является не дефектом, а недоделкой. Вскрытие асфальтобетонного покрытия для определения количества слоёв экспертом не проводилось.

В экспертном исследовании не приводится, каким образом эксперт выявил внесение изменений в объект исследования. Организация, управляющая общедомовым имуществом, стороной по делу не является, на натурном осмотре отсутствовала, то есть не могла давать пояснения эксперту о внесённых изменениях.

Эксперт не приводит ссылки на требования нормативно-технической документации, которые были нарушены подрядчиком при производстве работ. Эксперт даёт правовую оценку договорным обязательствам об оплате работ.

5.  Отвечая на часть поставленных вопросов эксперт дает правовую оценку, выходя за предмет исследования, а также комментирует договорные положения.

Имеются противоречия в пояснениях эксперта.

Так, в рамках пояснений на заседании от 15.12.2021 г. эксперт разъяснил суду, что фактически Заказчик не принял работы, поскольку данный вид работ не фигурирует в актах. Однако, перед экспертном подобный вопрос не ставился, кроме того, факт принятия или непринятия работ а также обоснованность данного действия является правовой оценкой и не допускается экспертом при написании заключения, дачи показаний.

В экспертном заключении указано; что все недостатки являются явными и должны были быть выявлены в ходе первичного осмотра. Однако, в рамках устных пояснений эксперт отмечает, что недостатки обладают «явно-скрытым» характером.

Закон не располагает терминологией, используемой экспертом. Кроме того, согласно 720 ГК РФ, недостатки в работе при ее приемке. Заказчик вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможности последующего предъявления требования об их устранении. Следовательно, кроме характера возможности их установления немаловажным фактом является наличие актов, свидетельствующих о фиксации данных недостатков.

В настоящем деле подобные акты отсутствуют, кроме того, КС-2 и КС-3 подписаны без замечаний. Следовательно, эксперт не мог прийти к однозначному выводу, изложенному в заключении.

Судом не учтено, что в 2014 г. между сторонами был подписаны акты КС-2; КС-3; подтверждающие, что на момент приемки объекта никаких недостатков не было установлено. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела, а также не оспаривается сторонами в рамках рассмотрения дела по существу.

Кроме того, в материалах дела имеется есть акт реализации договора между Третьим лицом и Ответчиком где указано, что объект возведён, все обязательства выполнены по договору исполнены.

Таким образом, подписав акты выполненных работ на сумму по договору, а также не указав в актах недостатки, которые являются явными, Ответчик лишается права ссылаться на работы, необходимые восстановления асфальтного покрытия.

Более подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2022 апелляционная жалоба принята к производству. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ. 

Ответчик и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал и настаивал на отмене обжалуемого решения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате и месте судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом «Казаньцентрстрой» (генподрядчик, третье лицо 1) и муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования г. Казани" (заказчик, ответчик) заключен договор №703/п от 20.09.2012 генерального подряда на строительство объекта: «322 квартирный жилой дом №1 с нежилыми помещениями по ул. Подаметьевская Приволжского района г. Казани с наружными инженерными сетями», по условиям которого (в редакции дополнительного соглашения №4) Технический заказчик поручает Генподрядчику в пределах настоящего договора осуществить выполнение собственными и/или привлеченными силами строительство (создание), ввод в эксплуатацию и гарантийное обслуживание Объекта: «322 квартирный жилой дом №1 с нежилыми помещениями по ул. Подаметьевская Приволжского района г. Казани с наружными инженерными сетями» (далее именуемый по тексту настоящего договора - Объект), общей площадью Объекта 21 095,90 кв.м., в том числе общей площадью квартир 20 356,80 кв.м., и встроенно-пристроенных нежилых помещений общей площадью 739,10 кв.м., а так же подготовительные работы на строительной площадке, вынос инженерных сетей, строительство наружных инженерных сетей объекта (канализация - до 1-го колодца, теплоснабжение от наружной стены дома до ИТП, благоустройство и МАФ в пределах красной линии, ливневые выпуска до 1-го колодца, наружное освещение по проекту) в соответствии с согласованной Инвестором-Застройщиком проектной документацией, ее изменениями в необходимых случаях, получившей положительное заключение государственной экспертизы (далее Проект) (т. 1 л.д. 22-40).

Пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения №4) согласовано, что общая договорная стоимость работ, приобретаемых строительных материалов, оборудования и прочих затрат необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, по исполнению настоящего договора является твердой, и устанавливается в размере 584 934 310 (пятьсот восемьдесят четыре миллиона девятьсот тридцать четыре тысячи триста десять) рублей 99 коп, в том числе НДС 18% (т.2, л.д.132).

Согласно пункту 2.3 договора оплата выполненных Генподрядчиком работ, произведенных затрат на приобретение строительных материалов, оборудования и прочих затрат необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, определенных п.2.1. и п.2.2. настоящего договора, осуществляется Техническим заказчиком в соответствии со ст.711, ст.746 Гражданского кодекса РФ, после подписания Инвестором-Застройщиком акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству Объекта, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный настоящим договором срок, подтверждением чего служат: принятые и подписанные Техническим заказчиком формы КС-2 и КС-3; финансовый отчет Генподрядчика о расходах на строительство; разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию (ст.55 Градостроительного кодекса Российской Федерации); энергетический паспорт; технический план, кадастровый паспорт; подписанный сторонами Акт окончательной приемки выполненных работ (Приложение №7); подписанный Инвестором-Застройщиком акт реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству Объекта, заключенного между Техническим заказчиком и Инвестором.

Оплата вышеуказанных работ и затрат производится не позднее 10 (Десяти) рабочих дней с момента получения Техническим заказчиком от Инвестора-Застройщика инвестиционных средств на строительство Объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет, указанный в п.4.1.2 настоящего договора, либо зачетом встречных однородных требований, либо иным, согласованным сторонами способом, предусмотренным законодательством Российской Федерации в объеме 99,4% от стоимости принятых Техническим заказчиком работ, при условии устранения выявленных дефектов при строительстве Объекта.

Оставшиеся 0,6% выплачиваются Генподрядчику после окончания гарантийного срока, который определен 60 (Шестьдесят месяцев) с момента подписания Инвестором- Застройщиком акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству Объекта, при условии выполнения Генподрядчиком своих обязательств, включая устранение выявленных в течении гарантийного срока недостатков работ, в том числе вследствие применения при строительстве объекта некачественных материалов.

Пунктом 6.4 договора сторонами указанного договора согласовано, что в целях обеспечения устранения не достижения Объектом указанных в технической документации показателей и возможностей эксплуатации в соответствии с настоящим договором на протяжении гарантийного срока, Технический заказчик удерживает 0,6% от суммы, предусмотренной п. 2.1. настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.1.40 договора Генподрядчик гарантирует достижение объектом строительства, указанных в технической документации показателей, и возможностей эксплуатации в соответствии с настоящим договором на протяжении гарантийного срока. Гарантийный срок, установленный Сторонами, составляет 60 (Шестьдесят) месяцев с момента подписания Акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству Объекта. Гарантия не распространяется на случаи преднамеренного повреждения Объекта со стороны третьих лиц, а также иных форс-мажорных обстоятельств.

Пунктом 4.1.41 договора обусловлено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, материалы, изделия и работы, выполненные Генподрядчиком собственными и/или привлеченными силами по настоящему договору. Гарантийный срок на оборудование и приборы устанавливается согласно паспортам заводов-изготовителей.

Согласно пункту 4.1.42 договора, если в период строительства и гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки и ненадлежащее качество результата работы, допущенные по вине Генподрядчика, то Генподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с Техническим заказчиком и Инвестором-Застройщиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков ах устранения Генподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2-х дней со дня получения письменного извещения Технического заказчика. Гарантийный срок на эти виды работ в этом случае продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы.

При несвоевременном устранении Генподрядчиком недостатков и отступлений от условий договора и Проекта, Технический заказчик вправе, за счет Генподрядчика, устранить вышеуказанные замечания с привлечением третьих лиц (пункт 6.7 договора).

Во исполнение условий договора Генподрядчик (третье лицо 1) предъявил ответчику акты приемки выполненных работ на общую сумму 584 934 310, 99 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами, а также не оспаривается сторонами и третьими лицами ( т.1,л.д.41-161, т.2,л.д.1-124).

Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU16301000-53жил разрешен ввод в эксплуатацию жилого дома №1 (1 Этап), расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, Вахитовский район, ул. Подаметьевская - Роторная (т.3, л.д.77-79).

Актом реализации договора № 703/ф от 06 июля 2012 г. об инвестиционной деятельности, датированного 10.02.2015г., подтверждено выполнение обязательств сторонами, закреплена стоимость объекта - 599 847 924,56 руб. (т.3, л.д.26-34).

В связи с наличием неоплаченной суммы гарантийного удержания, генподрядчик обратился с иском в суд о взыскании с ответчика суммы гарантийного удержания в размере 3 509 605,87 рубля.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.01.2019 г. в иске отказано, поскольку на момент принятия решения срок выплаты гарантийного удержания не наступил, иск заявлен преждевременно.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан  от 11.10.2017 по делу № А65-5735/2016 генподрядчик несостоятельным (банкротом), открыто конкурное производство.

В рамках процедуры конкурсного производства должника указанная сумма дебиторской задолженности (гарантийного удержания) согласно протоколу №8681-1 о результатах проведения открытых торгов по лоту №1 от 01.09.2019 реализована на публичных открытых торгах, победителем признан ФИО4 (истец). . (т.1, л.д.13-14).

Согласно договору купли-продажи по лоту № 1 (код торгов: 8681) от 05.09.2019, в соответствии с которым на основании протокола о результатах торгов по продаже имущества акционерного общества «Казаньцентрстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 05.09.2019 индивидуальным предпринимателем ФИО4 (ИНН 

<

***>) были приобретены права требования акционерного общества «Казаньцентрстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Муниципальному казённому учреждению «Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженности в том числе  по Договору  генерального подряда №703/п от 20.09.2012 с доп. согл. на сумму 3 509 605,87 руб. (т.1,л.д.15-16).

Ответчик уведомлен третьим лицом и истцом о состоявшемся выкупе прав требований (т.1,л.д.18,19), что подтверждается вх.№2914 от 19.12.2019, вх.№1904 от 03.09.2019 и вх.№1931 от 05.09.2019.

Заявлением о выплате денежных средств истец потребовал от ответчика уплаты суммы гарантийного удержания, направление которого ответчику подтверждается чек ордером об отправке почтового отправления №158223 от 25.12.2019, описью вложений в почтовое отправление (т.1, л.д.20-21).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик в нарушение обязательств по договору сумму гарантийного удержания не оплатил.

Возражая против иска, ответчик указал на наличие недостатков выполненных работ, которые до настоящего времени не устранены, в связи с чем встречное обязательство по выплате гарантийного удержания у ответчика отсутствует.

Исходя из предмета и условий договора, суд верно квалифицировали правоотношения сторон как возникающие из договора подрядных работ, подпадающих под сферу правового регулирования параграфов 1, 3 главы 37 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.Факт выполнения работ подтверждается актами формы КС-2, которые в установленном порядке ответчиком не оспорены.

          Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в течение гарантийного срока результат работ должен соответствовать условиям о качестве, гарантия распространяется на все, составляющее результат работ.

         Из  пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

            Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

              С учетом положений статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, сумма гарантийного удержания является обеспечительным платежом, направленным на исполнение обязательств в будущем.

Гарантийный срок, установленный в договоре, составляет 60 месяцев с момента подписания акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта. 

Пунктом 4.1.41 договора обусловлено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, материалы, изделия и работы, выполненные Генподрядчиком собственными и/или привлеченными силами по настоящему договору. Гарантийный срок на оборудование и приборы устанавливается согласно паспортам заводов-изготовителей.

15.05.2019 в ходе комиссионного обследования объектов были осмотрены объекты по адресу: пр. Универсиады 

<

...>, 16 (строительный адрес - ул. Подаметьевская д. 1-4) и у дома №16 по пр. Универсиады выявлены, а также заактированы следующие недостатки: - восстановить плитку вентфасада вокруг жилого дома, восстановить просадку асфальтового покрытия входных групп, восстановить трещины входных групп, восстановить тротуары во дворе 16-го дома, поднять асфальтовое покрытие с поднятием поребриков, восстановить трещины на пандусах. Кроме того, указано на необходимость отремонтировать внешние и внутренние проезды и выполнить устройство второго слоя асфальтового покрытия вокруг домов 10,12,14,16 по Проспекту Универсиады (строительный адрес - ул. Подаметьевская д. 14), результат комиссионного обследования был направлен конкурсному управляющему третьего лица 1, получение которого им подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления 29.05.2019 (т.3, л.д.7-11).

Таким образом, наличие недостатков, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта, подтверждается материалами дела.

При этом, согласно пункту 4.1.42 договора, если в период строительства и гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки и ненадлежащее качество результата работы, допущенные по вине Генподрядчика, то Генподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с Техническим заказчиком и Инвестором-Застройщиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков ах устранения Генподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2-х дней со дня получения письменного извещения Технического заказчика. Гарантийный срок на эти виды работ в этом случае продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы.

Письмом №4-805-исх/23 от 25.04.2019 ответчик уведомил конкурсного управляющего третьего лица 1 о необходимости явиться на осмотр на предмет обследования выявленных недостатков, получение которого подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления третьему лицу 1 06.05.2019 (т.3, л.д.3-5, 42).

Ответчик претензией №4-968-исх/23 от 21.05.2019 потребовал от конкурсного управляющего третьего лица 1 устранить недостатки в течение 30-ти дней с даты получения претензии, указав, что в случае уклонения третьим лицом 1 от устранения недостатков инвестор - заказчик привлечет нового подрядчика для устранения недостатков за счет гарантийных удержаний (т.3,л.д.6), получение которой подтверждается почтовым уведомлением и отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (т.3, л.д.4, 12).

Поскольку генподрядчик уклонился устранять недостатки, ответчик применительно к положениям пункта 6.7 договора привлек к их устранению третье лицо - ООО «Производственно-Строительная Компания «Народный дом».

Так, в материалы дела представлен договор подряда №740-2/ф от 02.09.2019, заключенный между некоммерческой организацией «Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан» (ИНН 

<

***>) (третье лицо 2), ответчиком и ООО Строительная компания «Народный дом» (ИНН 

<

***>), согласно которому ООО Строительная компания «Народный дом» обязуется выполнить работы по ремонту и благоустройству придомовой территории в рамках гарантийных обязательств. Стоимость по договору составила сумму в размере 3 478 510,97 руб., приложена дефектная ведомость на объект «322 квартирный жилой дом №1 с нежилыми помещениями по ул. Подаметьевская Приволжского района г. Казани с наружными инженерными сетями» и локальный ресурсный сметный расчет со сметной стоимостью работ 3 478 510,97 руб. Согласно п.2.3. договора оплата работ производится по факту их выполнения. Срок выполнения работ по ремонту с 02.09.2019г. по 30.07.2020г. (п.3.1. договора) (т.3, л.д.14-17).

Реализованное истцу право требования задолженности подтверждено только актами выполненных работ, при этом из материалов дела не следует, что истец был поставлен генподрядчиком в известность о наличии претензий ответчика по качеству выполненных работ. 

В этой связи в результате спора по качеству выполненных работ по ходатайству истца определением суда от 04.02.2021 удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, производство экспертизы с учетом мнения истца поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Идея» ФИО5. 

Суд поставил перед экспертом следующие вопросы: 

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора №703/П от 20.09.2012г.. 

2. Имеются ли недостатки, некачественно выполненные работы, если имеются определить их характер? Являются ли они явными или скрытыми? 

3. Определить стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ, разделив их на явные и на скрытые. 

4. Соответствуют ли виды и объем работ по устранению выявленных недостатков некачественно выполненных работ, указанных в договоре подряда № 740-2Ф от 02.09.2019 г. и указанных в локальном ресурсном сметном расчете к данному договору, фактически выявленным недостаткам? 

13.09.2021 в материалы дела поступило заключение эксперта по гражданскому делу №65-13732/2020 от 10.09.2021.  согласно которому эксперт пришел к следующим выводам: 

На первый вопрос был получен следующий ответ: стоимость фактически выполненных работ составляет 585 012 344,04 рубля. Объемы выполненных работ отражены в КС-2 и соответствуют проектной документации. Проектом и сметой учтены работы по укладке второго слоя асфальта. Работы по факту не выполнены, в актах КС-2 не отражены (не запроцентованы).

На второй вопрос был получен следующий ответ: имеют место следующие недостатки некачественно выполненных работ: восстановить плитку вентилируемого фасада; вокруг жилого дома восстановить просадку асфальта входных групп; восстановить трещины входных групп; восстановить тротуары во дворе 16го дома; поднять асфальтное покрытие до уровня поребриков; восстановить трещины на пандусах; отремонтировать проезды и выполнить устройство второго слоя асфальтного покрытия. Все выявленные недостатки являются явными. Отдельно необходимо отметить отсутствие второго слоя асфальта на проездах. Данный вид работ не был выполнен при сдаче дома и не отражен в актах выполненных работ, что нарушает условия договора, проектно-сметной документации и нормативной требований, предъявляемых к подобным видам работ.

На третий вопрос был получен следующий ответ: стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ составляет: 7 144 162,80 рублей (Приложение №1).

На четвертый вопрос был получен следующий ответ: работ, выполненных силами ООО «Народный дом», указанных в договоре подряда № 740-2/Ф от 02.09.2018 г. выполненные надлежащим качеством, на исследуемом объекте не выявлены ( т.5,л.д.41-80).

Определением от 13.10.2021 суд вызвал в судебное заседание эксперта, осуществлявшего производство экспертизы по настоящему делу.

Из пояснений эксперта ФИО5 данных им в судебном заседании следует, что все недостатки обладают признаками недостатков в деле А65-13730/2020, А65-13731/2020. При строительстве входных групп было недостаточно уплотнено грунтовое основание, которое от веса входных групп дало осадку, что послужило причиной появления трещин. Пояснил, что все недостатки относятся к явным, при приемке работ их не было, явными и видимыми они стали в ходе эксплуатации. 2 слой асфальта в актах не отражен, так как эти работы не сдавались, данные работы перекрыты другими работами. Дефект входной группы возник из-за дефекта уплотнения грунтового основания, что дало осадку и привело к трещинам. Недостатки явные, но визуально не определяемые.

Оценив экспертное заключение наряду с иными представленными в дело доказательствами, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела факта наличия недостатков в выполненных генподрядчиком работах, которые были выявлены в период гарантийной эксплуатации объекта. 

Поскольку доказательств устранения генподрядчиком указанных недостатков в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств того, что заказчик самостоятельно устранил данные недостатки за счет генподрядчика, а также учитывая, что гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы, допущенных по вине генподрядчика, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предусмотренные условиями пункта 2.3 договора основания для оплаты гарантийного удержания не наступили.

Доводы апелляционной жалобы о наличии явных недостатков выполненных работ апелляционный судом исследованы и  отклоняются по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 № 306-ЭС17-18387 в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, бремя доказывания того, что недостатки (дефекты) возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, лежит в данном случае на истце.

В соответствии положениями пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

Таким образом, явные недостатки представляют собой такие недостатки, которые могут быть установлены при обычном способе приемки работ. При этом, как ранее отмечено судом, исходя из смысла указанной нормы, бремя доказывания характера недостатков возлагается на подрядчика. 

Из правовой природы договора строительного подряда следует, что типовой целью указанного договора является получение овеществленного результата работ, который заказчик в последующем намерен использовать в своей хозяйственной или иной деятельности. 

Из материалов дела усматривается, что недостатки строительства являются значительными. Доказательств, подтверждающих соответствие качества выполненных работ условиям договора строительного подряда, а также действующим стандартам и правилам, не представлено. Цель договора строительного подряда, на которую рассчитывал заказчик при его заключении, не достигнута. Генподрядчик, заключая договор строительного подряда и приступая к выполнению работ, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. 

АО «Казаньцентрстрой», будучи профессиональным участником отношений в области выполнения спорных работ, не могло не располагать сведениями о требованиях, которые предъявляются к их выполнению. При выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должен нести генподрядчик как профессиональный строитель. АО «Казаньцентрстрой» обязано было знать, что такой результат работ может быть непригодным для использования по своему функциональному назначению и не иметь для заказчика потребительскую ценность. 

То обстоятельство, что выявленные недостатки являются явными само по себе не свидетельствует о том, что они носят эксплуатационный характер и имели место при приемке спорных работ заказчиком. Экспертное заключение таких выводов также не содержит.

В этой связи положения пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае неприменимы, поскольку из материалов дела не следует, что установленные экспертом недостатки имелись и могли быть обнаружены ответчиком при обычном способе приемки работ. 

Ходатайство о назначении повторной и/или дополнительной экспертизы истец в суде апелляционной инстанции не поддержал, настаивал на рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Поскольку доказательств, подтверждающих возможность обнаружения недостатков в выполненных генподрядчиком работах при обычном способе приемки строительных работ, истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено и из материалов дела, в том числе заключения эксперта, не усматривается, суд апелляционной инстанции считает, что выявленные в период гарантийной эксплуатации объекта недостатки не относятся к недостаткам, за которые подрядчик не несет ответственности. 

Правовая природа гарантийного удержания в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в том, что сумма гарантийного удержания засчитывается в счет оплаты расходов на устранение выявленных недостатков. 

Из материалов дела следует, что акт о недостатках направлен генподрядчику своевременно, генподрядчик с ходатайством о проведении экспертизы не обращался, самостоятельно экспертизу не провел, обязательство по устранению недостатков не исполнил. Таким образом, гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения недостатков и ненадлежащего качества результата работы, допущенных по вине генподрядчика. 

Кроме того, наличие в отношении генподрядчика  процедуры банкротства лишь подтверждает невозможность устранения им недостатков. 

По смыслу вышеперечисленных условий пунктов 4.1.5, 4.1.6, 6.7 договора в случае, если недостатки не устранены, технический заказчик оставляет за собой право устранить недостатки и ненадлежащее качество исполнения работ своими силами и за счет средств гарантийного удержания. В этом случае сумма, подлежащая оплате генподрядчику (из суммы удержанного гарантийного удержания) уменьшается на сумму, потраченную техническим заказчиком на устранение выявленных недостатков и ненадлежащего качества исполнения работ. Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности выполненных подрядчиком работ, что не противоречит закону. Подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены недостатки переданного заказчику объекта, не устраненные им за его счет. 

Генподрядчик, надлежащим образом уведомленный о наличии недостатков выполненных работ, пренебрегая обязанностью устранить недостатки, выставил на торги право требования гарантийного удержания, выплата которого возможна лишь при качественном выполнении обязательств по договору. 

Согласно пункту 2.3. договора 0,6% выплачиваются генподрядчику после окончания гарантийного срока, который определен 60 с момента подписания инвестором-застройщиком акта реализации договора об инвестиционной деятельности по строительству объекта, при условии выполнения генподрядчиком своих обязательств, включая устранение выявленных в течение гарантийного срока недостатков работ, в том числе вследствие применения при строительстве объекта некачественных материалов. 

Генподрядчик, надлежащим образом извещенный о наличии недостатков выполненных им работ, которые в установленный срок не устранил. Сам факт, что в отношении третьего лица возбуждено дело о банкротстве, и в отношении него открыто конкурсное производство, применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 14.11.2018, не является основанием для бесспорности выплаты гарантийного обеспечения. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма гарантийного удержания подлежит выплате за вычетом стоимости устранения выявленных в течение гарантийного срока недостатков работ. 

Между тем апелляционный суд считает, что в стоимость устранения  некачественно выполненных работ ответчиком необоснованно включены работы, которые генподрядчик не выполнял – укладка второго слоя асфальта.

Как указал эксперт в представленных в суд апелляционной инстанции письменных пояснениях, и не оспорено сторонами, указанные работы подрядчиком не выполнялись, к приемке не предъявлялись, в актах не отражались. Следовательно, указанные работы относятся не к недостаткам, а к недоделкам, следовательно, включать их в состав стоимости некачественно выполненных работ нельзя. 

Согласно ответу эксперта от 02.12.2022, представленному во исполнение определения апелляционного суда от 23.11.202,) стоимость работ по укладке второго слоя составила 1 868 406 руб. 55 коп.

Именно эта сумма подлежит исключению из стоимости некачественно выполненных работ и подлежит взысканию с ответчика. В остальной части выводы суда являются верными.

Поскольку требование о взыскании части гарантийного удержания в сумме 1 868 406, 55 руб. является обоснованным, то подлежит удовлетворению и акцессорное требование о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (поскольку договором не предусмотрена неустойка за нарушение сроков оплаты гарантийного удержания). 

Согласно положениям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно положениям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

За период с 11.02.2020 г. по 31.03.2022 проценты составили 247 279 руб. 45 коп. и далее за исключением периода моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, с 03.10.2022 по 13.12.2022 в сумме 27 642 руб. 18 коп. , в связи с чем требование о начислении процентов в указанной сумме, а также процентов, начисленных до дня фактического погашения суммы долга применительно к положениям пункта 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежит удовлетворению. 

Доводы истца о пропуске срока исковой давности для реализации ответчиком способа защиты права – соразмерного уменьшения установленной за работу цены, правомерно отклонены судом первой инстанции поскольку  в данном случае встречный иск ответчиком не заявлялся, а потому нормы гражданского законодательства о сроке исковой давности не подлежат применению. 

Также не подлежат применению нормы статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 14.11.2018). 

Следовательно, не подлежат применению и разъяснения, изложенные в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 от 11.06.2020 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», о том, что в случаях, предусмотренных статьей 411 Гражданского кодекса Российской Федерации, зачет не влечет юридических последствий, на которые он был направлен, в частности, если по активному требованию истек срок исковой давности. 

Ссылки в апелляционной жалобе на то, что размер убытков был увеличен по причине бездействия ответчика, что свидетельствует о наличии вины кредитора согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и предоставляет суду право уменьшить размер ответственности должника,  также  отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку что третье лицо имело возможность реализовать свое право и обязанность по устранению недостатков с момента получения претензии. 

Довод  истца о том, что по истечении срока гарантийного удержания, при отсутствии фактического использования суммы гарантийного удержания, данная сумма подлежит возврату, обоснованно признан судом первой инстанции ошибочным. 

Истечение сроков на устранение недостатков прекращает обязательства третьего истца на устранение недостатков и порождает право ответчика не возвращать гарантийное удержание, что предполагает право ответчика на распоряжение суммой гарантийного удержания в целях устранения недостатков. 

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Истец при подаче иска оплатил госпошлину в размере 91 674 руб. платежным поручением №268 от 20.03.2020 по делу А65-7059/2020. 

Определением 16.06.2020 по делу А65-7059/2020 суд выделил исковые требования в отдельное производство, с присвоением делу номера №А65-13734/2020, номера №А65- 13733/2020, номера №А65-13732/2020, номера №А65-13731/2020, номера №А65-13730/2020, номера №А65-13729/2020. 

По делу А65-7059/2020 распределена госпошлина в размере 34 388 руб., по делу №А65- 13729/2020 распределена госпошлина в размере 25 823 руб. (из них возвращено из бюджета 17 907,40 руб.), по делу №А65-13734/2020 распределена госпошлина в размере 14 567 руб., по  делу А65-13733/2020 распределена госпошлина в размере 9 032 руб.. Остаток госпошлины распределен в деле № А65-13730/2020.

По настоящему делу размер государственной  пошлины составляет 41232 руб., при подаче иска государственная пошлина истцом не оплачена, в связи с чем с него в доход федерального бюджета следует взыскать 16 996 руб.

Истцом при подаче апелляционной жалобы уплачена госпошлина  в размере 3000 руб., в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 1 763 руб. 70 коп.  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Расходы по судебной экспертизе подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также  пропорционально размеру удовлетворенных требований (на 58.79%).

Истцом оплачено за экспертизу 180 000 руб., расходы по экспертизе составляют 190 000 руб., следовательно, с ответчика в пользу истца взыскиваются расходы пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 111 701 руб., остальная сумма остается на истце.

Перечисленные ФИО6 на  депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда за ФИО4 денежные средства в размере 68 000 руб., подлежат возврату на основании заявления с указанием реквизитов для перечисления.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 апреля 2022 года по делу №А65-13732/2020 отменить. Принять новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования г.Казани" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 задолженность в размере 1 868 406 руб. 55 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 247 279 руб. 45 коп. за период с 11.02.2020 по 31.03.2022; проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 27 642 руб. 18 коп. за период с 03.10.2022 по 13.12.2022 и далее до момента фактической оплаты суммы долга; 111 701 руб. в возмещение расходов по экспертизе; 1 763 руб. 70 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 16 996 руб.

Возвратить ФИО6 с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 68 000 руб. по заявлению, уплаченные за ФИО4.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  срок не превышающий двух месяцев в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий                                                                                 О.И. Буртасова

Судьи      О.В. Барковская

 

                                                                                                                            Е.Г. Демина