АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

04 августа 2023 года

Дело №

А42-8925/2022

Арбитражный суд Северо-Западного в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Аникиной Е.А., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Юфорт» ФИО1 (доверенность от 10.01.2022),

рассмотрев 01.08.2023 в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Юфорт» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2023 по делу № А42-8925/2022,

у с т а н о в и л:

Государственное областное бюджетное учреждение здравоохранения «Мурманский областной психоневрологический диспансер», адрес: 183031, 

<

...>, ОГРН: 

<

***> (далее - Учреждение), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, адрес: 183038, 

<

...>, ОГРН 

<

***> (далее – Управление), от 09.09.2022 по делу № 051/06/104-516/2022, а также о признании требований заявителя о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Юфорт», адрес: 183053, 

<

...>, ОГРН: 

<

***> (далее - Общество), в реестр недобросовестных поставщиков законными и обоснованными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Юфорт».

Решением суда первой инстанции от 24.01.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 18.04.2023 указанное решение отменено, решение Управления признано незаконным, Управление обязано  восстановить нарушенные права Учреждения в установленном законом порядке.

В кассационных жалобах Управление и Общество, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просит постановление отменить.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Иные участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, однако  в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия, что не противоречит норме части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 28.03.2022 по итогам аукциона в электронной форме между Учреждением  (Заказчиком) и Обществом (Подрядчиком) заключен государственный контракт № 8, согласно которому Подрядчик обязался в течение 50 рабочих дней, но не позднее 22.07.2022, выполнить капитальный ремонт кровли здания диспансера, а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (идентификационный код закупки 222519011131551900100100080024391243, начало выполнения работ не ранее 10.05.2022, цена договора 7 198 746,20 руб., срок выполнения работ - не позднее 22.07.2022).

В письме от 16.06.2022 Подрядчик известил Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ в связи с наличием на кровле вентиляционного оборудования, демонтаж которого не учтен техническим заданием. Общество сообщило о приостановке работ с 10.05.2022.

Стороны 17.06.2022 составили акт осмотра кровли, Подрядчику предложено до 23.06.2022 составить смету на дополнительные работы; 08.07.2022 заключили соглашение № 1 к договору, которым предусмотрено выполнение дополнительных работ (демонтаж вентиляционного оборудования), стоимостью 716 381,36 руб.

В связи с тем, что работы в установленный срок не были выполнены, Заказчик 22.08.2022 принял решение об отказе от договора, о чем уведомил Подрядчика письмом № 4815.

Решение об отказе от договора направлено Обществу, а также размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет: https://zakupki.gov.ru 22.08.2022.

Заказчиком 05.09.2022 направлено в Управление обращение о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

По результатам рассмотрения представленных по делу № 051/06/104-516/2022 материалов Управлением принято решение от 09.09.2022 об отказе во включении сведений в отношении Общества в РНП в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Учреждение не согласилось с решением Управления, в связи с чем обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, не усмотрев в действиях Подрядчика недобросовестного поведения, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции не согласился с решением суда первой инстанции, в связи с чем отменил его.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

В рассматриваемом случае такое право заказчика предусмотрено пунктом 9.2.2.1.2 Контракта.

Судебные инстанции, ссылаясь на положение части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, констатировали, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было опубликовано заказчиком в единой информационной системе 22.08.2022.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Суды установили, что в течение десятидневного срока с даты получения решения нарушение не устранено, решение заказчика вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым 02.09.2022.

Согласно пункту 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078) орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П разъяснено, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, уполномоченный орган в рамках выполнения возложенных на него функций обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех названных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, а одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Закон № 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям упомянутого Закона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на правовую позицию, изложенную в определении Верховный Суд Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, констатировал, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Суд апелляционной инстанции, исходя из решения Управления, установил, что Заказчик ход исполнения контракта не контролировал, заинтересованности не проявлял, письма в адрес Подрядчика не направлял, однако Управление указало на добросовестное поведение Подрядчика, срок выполнения работ по Контракту использован Обществом для проведения дополнительных работ, не включенных в Контракт.

Признавая решение антимонопольного органа незаконным, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с пунктом 3.1. Контракта работы должны быть выполнены в один этап, согласно календарному графику выполнения работ.

Суд установил, что начало выполнения работ не ранее 10.05.2022, окончание выполнения работ в течение 50 рабочих дней, но не позднее 22.07.2022. Объект и проектная документация переданы Обществу 28.03.2022.

Суд апелляционной инстанции согласился с Учреждением о том, что у Подрядчика имелась возможность до начала производства работ выявить препятствия для выполнения работ по Контракту, а именно действующее вентиляционное оборудование на кровле здания, демонтаж которого не учтен техническим заданием.

Подрядчик уведомил Заказчика о невозможности приступить к выполнению работ по Контракту вследствие наличия на кровле здания действующего вентиляционного оборудования только 17.06.2022 (вх. N 3200).

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что период от даты начала работ до получения Заказчиком письма Подрядчика о выявлении препятствия для начала выполнения работ составил 27 рабочих дней.

В оспариваемом решении Управлением также указано на то, что дополнительные работы выполнены Обществом 19.07.2022, при этом срок окончания работ по Контракту - 22.07.2022.

Однако суд апелляционной инстанции учел, что решение об отказе от исполнения Контракта принято Заказчиком только 22.08.2022, следовательно, у Общества имелась возможность в десятидневный срок с даты получения решения (до 02.09.2022) устранить выявленные нарушения, чего сделано не было.

Суд указал, что Общество сослалось на то, что при производстве работ по демонтажу кровельного ковра в «пироге» кровли обнаружено присутствие асфальтобетонной стяжки, демонтаж которой не предусмотрен Контрактом. Подрядчиком также указано на отсутствие в сметной документации нижнего слоя гидроизоляции (по плите покрытия), что может привести к протечке кровли при проведении работ.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьей 71АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, в том числе письмо Подрядчика, письмом от 22.07.2022 № 4229, выписку из раздела проектной документации «Техническое заключение ООО «Инжиниринг ЦЕНТР» (2-223)-ТО, фотоматериалы вырезки кровли, пояснения по расчету и корректировке расценок сметной стоимости работ по демонтажу асфальтобетонной армированной стяжки со ссылками на регулирующие данные расчеты нормативно-правовые акты, заключил, что вопреки утверждениям Подрядчика о выполнении части неучтенных работ за свой счет, сведения о составе существующего кровельного пирога были изначально указаны в проекте, техническое задание предусматривало демонтаж существующей стяжки, выполнение гидроизоляции грунтовкой битумным праймером также было предусмотрено проектом, отражено в техническом задании и сметном расчете.

Суд констатировал, что у Подрядчика не имелось препятствий своевременно, без выполнения каких-либо дополнительных работ продолжать ремонт кровли.

Также суд апелляционной инстанции указал, что «в период с 25.07.2022 по 22.08.2022 Подрядчик неоднократно в одностороннем порядке производил приостановку выполнения работ, ссылаясь на неблагоприятные погодные условия, с нарушением положений п. 4.1.26., 10.3. Контракта без оформления приостановки и возобновления Работ соответствующим двусторонним Актом, без предоставления документов, удостоверяющих факт наступления обстоятельств непреодолимой силы. В частности, приостановка работ зафиксирована с 28.07.2022, с 07.08.2022, с 11.08.2022.

При осмотре выполненных работ актами от 10.08.2022, от 01.09.2022 Заказчиком зафиксировано выполнение оклеенной гидроизоляции поверхности кровли наплавляемым материалом по существующей ж/б плите покрытия не более 1/4 части кровли, гидроизоляция вентиляционных шахт выполнена без надлежащей подготовки поверхности».

Согласно пунктам 4.1.13, 4.1.15 Контракта согласно которым Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от проектной документации.

Проектной документацией, техническим заданием предусмотрена огрунтовка праймером, замена материала произошла по инициативе Подрядчика, без уведомления и согласования с Заказчиком, что также является нарушением положений Контракта.

Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения Работ выполнение на Объекте необходимых мероприятий по технике безопасности, пожарной безопасности, охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли, обеспечить надлежащее состояние строительной площадки и прилегающей непосредственно к ней территории на весь период выполнения работ, включая ее ограждение, устройство защитной сетки, монтаж устройства для сброса мусора, учитывая, что работы выполняются на действующем объекте.

Регулярно в процессе выполнения и после завершения всех работ Подрядчик обязан очищать территорию производства работ (строительную площадку) от строительного мусора, содержать в исправном состоянии ограждения и страховочные приспособления, неукоснительно соблюдать требования правил техники безопасности при работах на высоте и производственной санитарии и предпринять необходимые меры для предотвращения нанесения ущерба автомобильным дорогам местного значения и муниципальным территориям.

В данном случае суд апелляционной инстанции установил, что в процессе производства работ Заказчиком регулярно фиксировались (с фотоотчетом) нарушения, допущенные Подрядчиком: скидывание строительного мусора с кровли пятиэтажного объекта в установленный на территории контейнер без использования закрытых желобов или иных, предусмотренных строительными нормами, приспособлений, отсутствие обязательных ограждений опасной зоны, что создавало небезопасные условия для посетителей и персонала Учреждения, а также причинило материальный ущерб имуществу Заказчика (порча фасада здания, покрытия дворовой территории, деформирование металлического ограждения, повреждение земельного участка и зеленых насаждений на территории).

В адрес Подрядчика неоднократно направлялись требования об устранении выявленных Заказчиком нарушений, о неукоснительном соблюдении строительных норм и правил на объекте, однако Подрядчиком данные требования были проигнорированы.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, заключил, что поведение Общества по ненадлежащему исполнению взятых на себя обязательств по Контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности при выполнении условий Контракта.

Суд апелляционной инстанции, оценив существенность нарушений, степень вины заявителя, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих добросовестность поведения заявителя, а также учитывая, решение  Арбитражного суда Мурманской области от 12.12.2022 по делу № А42-8849/2022 которым отказано Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным одностороннего отказа Учреждения от исполнения государственного Контракта от 28.03.2022 № 8. пришел к правильному выводу об отсутствии у Управления основания для отказа во включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленные Учреждением требования признав незаконным оспариваемое решение Управления от 09.09.2022 № 051/06/104-516/2022.

Несогласие подателей жалобы с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием апелляционным судом положений законодательства Российской Федерации, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения норм названного законодательства, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Поскольку выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а нормы материального и процессуального права применены правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2023 по делу № А42-8925/2022 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Юфорт» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области – без удовлетворения.

 

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

 

Е.А. Аникина

В.М. Толкунов