ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-56087/2022

город Ростов-на-Дону

26 апреля 2024 года

15АП-1493/2024  

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2024 года  

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2024 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Маштаковой Е.А., судей Новик В.Л., Сороки Я.Л., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семичасновым И.В.,  при участии представителя истца посредством использования системы «Картотека  

арбитражных дел (веб-конференция)»: ФИО1 по доверенности от 01.11.2023,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2023 по делу   № А32-56087/2022  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению жилищно-коммунального хозяйства администрации  муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

о взыскании задолженности и пени, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг» (далее –  истец, общество, ООО «Магистраль-Юг») обратилось в Арбитражный суд  Краснодарского края с иском к управлению жилищно-коммунального хозяйства  администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее –  ответчик, управление) о взыскании стоимости выполненных работ в размере  4380276 руб., пени за период с 06.06.2022 по 07.11.2022 в размере 168640,62 руб.,  пени, начисленной на сумму основного долга в размере 4380276 руб., исходя из  размера 0,025 % за каждый день просрочки, начиная с 08.11.2022 по день  фактической оплаты задолженности.  

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2023 в  удовлетворении заявленных требований отказано, ходатайства о вызове эксперта в  судебное заседание, назначении по делу повторной судебной экспертизы  оставлены без удовлетворения, распределены судебные расходы.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Магистраль-Юг»  обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В апелляционной жалобе общество просит решение от 28.12.2023 отменить и  принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования  ООО «Магистраль-Юг» в полном объеме.  

Жалоба мотивирована тем, что 13.07.2022 истец направил в адрес ответчика  претензию исх. 82 от 12.07.2022 с указанием факта его уклонения от приёмки  работ, в связи с чем такие работы считаются им принятыми, а так же с требованием  об их оплате в сроки, установленные в контракте. Ответчик на претензию от  12.07.2022 не ответил, каких-либо документов не направил, мотивированный отказ  или возражения не представил, работы не оплатил. 07.09.2022 истец повторно  направил ответчику письмо исх. 101 от 07.09.2022 с приложением всей  исполнительной (закрывающей) документации по контракту и выполненным  работам, справками о стоимости выполненных работ (КС3), актами выполненных  работ (КС2), актом сдачи-приемки работ по форме контракта, счётом на оплату, на  411 листах, а так же повторно направил претензию с требованием об оплате работ.  Однако ответчик и на повторную претензию не отреагировал, работы не принял,  мотивированный отказ либо подписанные и согласованные документы истцу не  направил, стоимость выполненных работ не оплатил. С учетом положений статьи  753 Гражданского кодекса Российской Федерации, выполненные работы считаются  принятыми ответчиком, истец считает, что ответчик необоснованно и  немотивированно уклонялся от приемки работ и оплаты фактически выполненных  работ. Экспертное заключение № 92/2023 от 10.08.2023 является ненадлежащим  доказательством. Отказывая в иске полностью, суд первой инстанции ставит истца  в существенно ущемленное, а ответчика, напротив, в необоснованно  преимущественное положение, так как ответчик получил необоснованное и  неосновательное обогащение за счёт истца, как минимум на 614530 руб.  

Просительная часть жалобы истца содержит ходатайства о назначении по  делу повторной судебной экспертизы, вызова в судебное заседание и допросе  эксперта ФИО2.  

Перед экспертом общество просило поставить следующие вопросы: 

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных ООО «Магистраль- Юг» работ по муниципальному контракту № 143 от 13.12.2021 (далее – контракт)?  

 2. Соответствует ли качество фактически выполненных ООО «Магистраль- Юг» работ по контракту требованиям нормативной (проектной) документации,  строительных норм и правил, предъявляемым к работам данного вида? Если  имеются недостатки в выполненных работах ООО «Магистраль-Юг», являются ли  они устранимыми и какова стоимость устранения выявленных недостатков  (некачественных работ)?  

Поручить проведение экспертизы Автономной некоммерческой организации  «Центр судебных экспертиз «ПрофОтвет» (зарегистрирована Министерством  Юстиции Российской Федерации за основным государственным регистрационным  номером 1212300023968) эксперту ФИО3,  

имеющему высшее техническое, высшее экономическое образование,  соответствующую квалификацию и стаж экспертной работы 10 лет. Стоимость  экспертизы составит 90000 руб., срок проведения - 22 рабочих дня с момента  предоставления материалов и проведения осмотра.  

Апеллянтом внесены денежные средства на депозитный счёт Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда в размере 90000 руб. (платежное поручение   № 85 от 20.03.2024).  

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.  

21.03.2024 суд апелляционной инстанции вызвал эксперта ФИО2 в судебное заседание.  

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  17.04.2024 в составе суда, рассматривающего апелляционную жалобу, произведена  замена судьи Ковалевой Н.В. на судью Новик В.Л., ввиду нахождения судьи  Ковалевой Н.В. в отпуске.  

Рассмотрение жалобы в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации начато с самого начала.  

В судебном заседании представитель истца поддержал свою правовую  позицию, изложенную ранее в судебном заседании, дал дополнительные  пояснения.  

Ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечил.  

Эксперт ФИО2, надлежащим образом уведомленный о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (РПО 34498793176809),  свою явку не обеспечил, письменные ответы на вопросы апеллянта не представил.  

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд  апелляционной инстанции считает его подлежащим отклонению.  

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности  заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии  экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза,  проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.  

Между тем, доказательств, достаточных для опровержения выводов  эксперта, заявитель ходатайства о назначении повторной экспертизы не  представил. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при  проведении экспертного исследования требований действующего  законодательства, ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации также не представлено.  

Само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие  надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о  недостоверности экспертного заключения, равно как и об обязанности суда  назначить по делу повторную экспертизу.  

При изложенных обстоятельствах денежные средства в размере 90000 руб.  (платежное поручение № 85 от 20.03.2024 – т. 4, л.д. 130) подлежат возврату  апеллянту на основании заявления ООО «Магистраль-Юг» с указанием банковских  реквизитов для возврата денежных средств.  

Законность и обоснованность решения суда проверены судом  апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  13.12.2021 между ООО «Магистраль-Юг» (далее - подрядчик) и управлением  (далее - заказчик) заключен муниципальный контракт № 143 (далее - контракт), по  условиям которого подрядчик обязуется выполнять по заданию заказчика работы  согласно приложению № 2, приложению 3 (локальный сметный расчет и ведомость  объемов работ), а заказчик обязуется принять и оплатить работы по объекту  закупки: «Капитальный ремонт тротуара по пер. Дружный (нечетная сторона) и  капитальный ремонт улично-дорожной сети пер. Дружный от ул. Санаторной до  ул. Вишневой в с. Архипо-Осиповка» (пункт 1.1 контракта).  

Согласно пункту 2.1 контракта, заказчик оплачивает подрядчику работы по  капитальному ремонту тротуара по пер. Дружный (нечетная сторона) и  капитальный ремонт улично-дорожной сети пер. Дружный от ул. Санаторной до  ул. Вишневой в с. Архипо-Осиповка на сумму в размере 5064115,20 руб. В  соответствии с пунктом 3.1 контракта, сроки выполнения работ: со дня заключения  контрактура по 20.12.2021.  

В пункте 7.1 контракта, стороны согласовали, что сдача результатов  выполненных работ (этапов работ) подрядчиком и принятие их заказчиком  осуществляется путем подписания сторонами акта о приемке выполненных работ  (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3)  (этапа работ) по контракту.  

В пункте 5.3 контракта, стороны согласовали, что подрядчик обязан:  выполнить работы в соответствии с описанием объекта закупки согласно сметным  расчетам и ведомости объемов работ; во время проведения работ обеспечить  выполнение необходимых мероприятий по охране труда и технике безопасности,  пожарной и экологической безопасности, охране окружающей среды, а также  антитеррористической безопасности; до начала выполнения работ представить  заказчику письмо с указанием должностных лиц, ответственных за охрану труда и  технику безопасности, имеющих удостоверение о проверке знаний требований  охраны труда; нести ответственность перед третьими лицами за нанесение ущерба  их имуществу и (или) здоровью, причиненного при выполнении (или вследствие  ненадлежащего выполнения) взятых на себя обязательств по настоящему  контракту; предоставить гарантию качества на выполненные работы в  соответствии с нормативными документами на данный вид услуг - 12 месяцев, со  дня подписания заказчиком документа о приемке; качество работ, оказываемых по  настоящему контракту, должно соответствовать установленным в Российской  Федерации государственным стандартам, техническим регламентам и требованиям  настоящего контракта; в случае повреждения инженерных коммуникаций,  сооружений и объектов благо-устройства, находящихся на переданной, на период  проведения подрядчиком работ, территории, а также в зоне оказания работ за ее  пределами. Подрядчик производит восстановительные работы за свой счет и в  сроки, установленные заказчиком, в случае выявления заказчиком факта  некачественного проведения подрядчиком работ по настоящему контракту,  

подрядчик обязуется безвозмездно устранить выявленные недостатки или провести  работы заново в установленный заказчиком срок.  

Пунктом 7.5 контракта установлено, что заказчик осуществляет приемку  результатов исполнения контракта, в том числе части соответствия количества,  комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, в течение 5  рабочих дней со дня фактически выполненных работ и предоставления  подрядчиком документов, подтверждающих исполнение обязательств, и  документов на оплату.  

Из искового заявления следует, что 20.12.2021, 17.01.2022 и 27.04.2022 истец  в адрес ответчика направлял акты выполненных работ с просьбой произвести  приемку выполненных работ, 10.06.2022 также переданы акты  освидетельствования и общий журнал работ.  

07.09.2022 истец повторно направил документы для осуществления приемки  выполненных работ. Однако ответчиком работы не приняты, мотивированного  отказа в адрес истца не поступало.  

13.07.2022 истец в адрес ответчика направил претензию, в которой указал на  то, что поскольку ответчиком мотивированный отказ по направленным актам  выполненных работ не представлен, работы считаются принятыми заказчиком и  подлежат оплате. В этой связи в претензии истец также указал на необходимость  оплаты выполненных работ в размере 4380276 руб.,  

Поскольку ответчик, требования, изложенные в претензии, в добровольном  порядке не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском.  

Вынося обжалуемое решение, суд первой инстанции руководствовался  статьями 702, 708, 720, 721, 753, Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - Гражданский кодекс), частью 8 статьи 3 Федерального Закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44- ФЗ) и установил, что в подтверждении выполнения работ по контракту, истцом  представлен подписанный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных  работ от 26.04.2022 на сумму 4380276 руб.  

В ходе судебного разбирательства, ответчиком также пояснено, что  подрядчиком, требования заказчика не исполнены, работы выполнены  некачественно, не соответствуют условиям контракта, заказчиком акты о приемке  выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и  затрат (форма КС-3) подписаны не были.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса при  возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением  случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком  договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и  обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет  сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по  соглашению между сторонами, обе стороны поровну.  

В целях выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу,  определением суда от 24.01.2023 суд назначил судебную экспертизу, производство  которой поручил экспертам ООО «НовоТех» ФИО4 и ФИО5  

Определением от 29.03.2023 суд привлек к проведению экспертизы эксперта  - кадастрового инженера - землеустроителя ФИО6  

Определением от 10.05.2023 суд для объективного ответа на поставленные  вопросы судом, привлек к проведению экспертизы ФИО2  

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:  

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных ООО «Магистраль- Юг» работ по муниципальному контракту № 143 от 13.12.2021 (далее - контракт)?  

2. Соответствует ли качество фактически выполненных ООО «Магистраль- Юг» работ по контракту требованиям нормативной (проектной) документации,  строительных норм и правил, предъявляемым к работам данного вида? Если  имеются недостатки в выполненных работах ООО «Магистраль-Юг», являются ли  они устранимыми и какова стоимость устранения выявленных недостатков  (некачественных работ)?  

В материалы дела поступило экспертное заключение № 92/2023 от  10.08.2023, согласно которому стоимость фактически выполненных  ООО «Магистраль-Юг» работ по муниципальному контракту № 143 от 13.12.2021,  с учетом округления, в соответствии с расчетами экспертов составляет 4159880  руб.  

Фактически выполненные работы ООО «Магистраль-Юг» выполнены  некачественно и не соответствуют требованиям нормативной документации,  строительным нормам, предъявляемым к работам данного типа. Недостатки  являются устранимыми.  

При этом эксперты отметили, что в связи с выявленными недостатками,  потребительская ценность объекта исследования - тротуар пер. Дружный (нечетная  сторона), улично-дорожной сети пер. Дружный от ул. Санаторной до ул. Вишневой  в с. Архипо-Осиповка утрачена. Некачественно выполненные работы подлежат  повторному выполнению.  

Исследовав и оценив экспертное заключение № 92/2023 от 10.08.2023, суд  первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертное заключение  соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит. Экспертиза  назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений,  изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами законодательства об экспертизе»; оснований не доверять  указанному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании  определения суда о назначении судебной экспертизы, экспертами,  предупрежденными об уголовной ответственности; само заключение экспертов по  настоящему делу является полным и мотивированным, не содержат неточности и  неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы экспертов являются  однозначными, не носят вероятностного характера.  

На основании изложенного Арбитражного суда Краснодарского края пришёл  к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований,  поскольку на момент рассмотрения спора, истцом не представлены доказательства,  что указанные замечания были им устранены в ходе выполнения спорных работ.  При этом, материалами дела и выводами судебной экспертизы, подтверждено, что  фактически выполненные работы ООО «Магистраль-Юг» выполнены  

некачественно и не соответствуют требованиям нормативной документации,  строительным нормам, предъявляемым к работам данного типа. Так в связи с  выявленными недостатками, потребительская ценность объекта - тротуар  пер. Дружный (нечетная сторона), улично-дорожной сети пер. Дружный от  ул. Санаторной до ул. Вишневой в с. Архипо-Осиповка утрачена. Некачественно  выполненные работы подлежат повторному выполнению. Потребительская  ценность объекта - тротуар пер. Дружный (нечетная сторона), улично-дорожной  сети пер. Дружный от ул. Санаторной до ул. Вишневой в с. Архипо-Осиповка  утрачена.  

Суд первой инстанции обоснованно отклонил возражения истца на  экспертное заключение.  

Так использованная экспертом (экспертами) методология исследования по  всем вопросам не вызывает сомнений. Выводы эксперта (экспертов) понятны,  мотивированы проведенными натурными осмотрами, исследованиями и расчетами,  и сомнений у суда не вызывают. Возражения истца фактически представляют  собой несогласие с выводами экспертов, что не является достаточным и  надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве  допустимого. Кроме того, суд указал, что результаты судебной экспертизы,  проведенной в рамках арбитражного суда, могут быть опровергнуты только  подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в  порядке, предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в случае признания необходимости назначения иных экспертиз по  причине каких-либо установленных судом недостатков (неполноты) в полученных  результатах судебной экспертизы.  

Согласно пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному  или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для  государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить  строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом  объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать  их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или  муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их  или обеспечить их оплату.  

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата  выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в  законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711  Гражданского кодекса.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  основанной на статьях 711, 740, 753 Гражданского кодекса, основанием для  возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является  сдача результата работ, предусматривающая составление акта и справки,  позволяющих установить конкретный перечень работ, фактически выполненных  подрядчиком.  

Согласно пункту 7.8 муниципального контракта при обнаружении в ходе  приемки отступлений, ухудшающих результат выполненных работ (этапа работ),  

или иных недостатков выполненных работ сторонами составляется акт, в котором  фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком.  Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за  свой счет в срок не более 3 календарных дней.  

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при  отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым  к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в  момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или  определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного  срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

Регулирование правоотношений в сфере исполнения контрактов на  выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд  основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского  кодекса, Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - Бюджетный кодекс),  Закона № 44-ФЗ и других федеральных законов.  

В соответствии с положениями главы 10 Бюджетного кодекса закупка  товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд  является одним из направлений расходования бюджетных средств  соответствующих бюджетов, которое должно осуществляться с соблюдением  принципов, положенных в основу бюджетного устройства Российской Федерации.  

Одним из таких принципов является принцип эффективности использования  бюджетных средств, который означает, что при составлении и исполнении  бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им  бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения  заданных результатов с использованием наименьшего объема средств  (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием  определенного бюджетом объема средств (результативности) (статья 34  Бюджетного кодекса).  

Осуществление бюджетных расходов на оплату результатов подрядных  работ, приобретаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд,  которые выполнены с отступлением в худшую сторону от задания (проектной  документации) заказчика, в том числе по объемам работ, используемым  материалам, поставленному оборудованию, нарушает данный принцип.  

Согласно статье 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя  комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на  достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским  законодательством и данным законом, в том числе приемку поставленного товара,  выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных  контрактом.  

Как установлено судом, в подтверждении выполнения работ по контракту,  истцом был представлен подписанный в одностороннем порядке акт о приемке  выполненных работ от 26.04.2022 на сумму 4380276 руб. Вместе с тем, в  материалы дела также представлено письмо заказчика от 22.02.2022 № 45-685/22- 

13 направленное в адрес подрядчика с требованием об устранении выявленных в  ходе исполнения работ недостатков, в том числе: на объекте отсутствовал  заполненный и заверенный надлежащим образом общий журнал работ; не  выполнены работы по разработке грунта (устройство траншеи) под бортовые  камни; не выполнены работы по устройству щебеночного основания бод бортовые  камни; нарушена технология монтажа бортовых камней: не выполнены работы по  устройству бетонного основания толщиной 100мм из бетона В15 (М200), что  предусмотрено сметным расчетом; на проездах во дворы ИЖС бортовые камни  установлены без соответствующего заглубления для понижения высотной отметки  заезда, установлены в горизонтальном положении, при котором видимая открытая  сторона элемента не является полностью декоративной (технологический процесс  изготовления камней на заводе); часть смонтированных бортовых камней имеют  сколы на лицевой поверхности; не выдержаны в полном объеме нормативные  зазоры между торцами смежных бортовых камней; не представлены к  освидетельствованию работы по подготовке щебеночного основания проезда;  надлежащее исправление профиля не выполнено, что подтверждается визуальным  осмотром, исполнительная геодезическая съемка службе строительного контроля  заказчика не представлена; произведены работы по устройству выравнивающего  слоя дорожной одежды из горячего асфальтобетона при недопустимых погодных  условиях, укладку асфальтобетона выполнили в дождь на мокрое основание, на  котором местами просматривались лужи воды и отсутствие щебеночного  основания; входной контроль температурных параметров асфальтобетонной смеси  не производился асфальтобетон доставлялся со слов подрядчика с АБЗ г. Майкопа  с нарушением ненормативного расстояния доставки до строительной площадки;  паспорт на горячую асфальтобетонную смесь на месте укладки подрядчиком не  представлен; не обеспечены мероприятия по подготовке (уплотнению или обрезке  и обработке битумными вяжущими) кромок продольного шва смежных карт  асфальтобетона; дополнительное оборудования на катках для этой  технологической операции не применяли; контрольные мероприятия по  инструментальному определению качества уплотнения асфальтобетона  непосредственно на объекте показали результаты, не отвечающие нормативным  требованиям; асфальтобетон не уплотнен, а в зоне продольного шва имеет  визуально различимую рыхлую поверхность; конечный продольный профиль  дорожного полотна не отвечает прямолинейности; не выполнены в полном объеме  с надлежащим качеством работы по поднятию горловин колодцев, люки колодцев  завалены относительно отметки дорожного полотна, асфальтобетон в  примыкающей зоне не уплотнен.  

На момент рассмотрения спора, истцом не представлены доказательства, что  указанные замечания были им устранены в ходе выполнения спорных работ. При  этом материалами дела и выводами судебной экспертизы подтверждено, что  фактически выполненные работы ООО «Магистраль-Юг» выполнены  некачественно и не соответствуют требованиям нормативной документации,  строительным нормам, предъявляемым к работам данного типа. Так, в связи с  выявленными недостатками, потребительская ценность объекта - тротуар  пер. Дружный (нечетная сторона), улично-дорожной сети пер. Дружный от  ул. Санаторной до ул. Вишневой в с. Архипо-Осиповка утрачена. Некачественно  выполненные работы подлежат повторному выполнению.  

Таким образом, материалами дела подтверждено и истцом не оспорено, что  работы выполнены некачественно, выполненные истцом работы не соответствуют  требованиям нормативной документации, строительным нормам, предъявляемым к  работам данного типа.  

Из толкования положения пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса  следует, что действующее гражданское законодательство связывает возникновение  обязанности у заказчика оплатить выполненную работу с фактом сдачи ее  результата подрядчиком при условии, что работа выполнена надлежащим образом  и в согласованный срок (статья 711 Гражданского кодекса).  

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует  представлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и  стоимости. Указанный вывод подтвержден разъяснениями, содержащимися в  пунктах 12 и 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда».  

Бремя доказывания в условиях состязательного процесса охватывает все  виды действий, которые необходимо предпринять стороне для подтверждения  истинности ее утверждений и опровержения заявлений противоположной стороны.  В условиях состязательного процесса арбитражный суд не собирает доказательства  по собственной инициативе. Его задача состоит в том, чтобы, не ограничивая  волеизъявления лиц, участвующих в деле, по представлению доказательств,  создать им благоприятные условия в определении круга фактических  обстоятельств дела. При этом, стороны самостоятельно определяют свою правовую  позицию по делу, собирают и представляют суду доказательства в обоснование  своих требований.  

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не  учтены представленные экспертом ФИО2 протоколы испытаний  асфальтобетонных образцов, отклоняется апелляционным судом.  

Комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной  специальности; комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным  судом (часть 1 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Положениями статьи 22 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  (далее - Закон № 73-ФЗ) установлено, что при производстве комиссионной  судебной экспертизы экспертами одной специальности каждый из них проводит  исследования в полном объеме и они совместно анализируют полученные  результаты. Придя к общему мнению, эксперты составляют и подписывают  совместное заключение или сообщение о невозможности дачи заключения. В  случае возникновения разногласий между экспертами каждый из них или эксперт,  который не согласен с другими, дает отдельное заключение.  

Аналогичный порядок представления отдельных заключений каждым из  экспертов в случае возникновения разногласий определен в части 2 статьи 84  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее -  постановление Пленума N 23), согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК  

РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и  подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает  доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и  2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду  необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся  в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).  

Согласно заключению комиссии экспертов № 92/2023 эксперт ФИО2  привлечен дополнительно для выполнения лабораторных исследований и  объективного ответа на поставленные вопросы определением от 10.05.2023.  Эксперт ФИО2 результаты своего исследования оформил отдельным  заключением.  

Проанализировав представленные в материалы дела протоколы испытаний  (т. 4, л.д. 20 – 40), составленные экспертом ФИО2, апелляционный суд  пришел к выводу об их несоответствии требований статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, при составлении  проколов испытаний применен недействующий пункт 12.5.3 СП 78.13330.2012.  Кроме того, в материалы дела представлен второй экземпляр протокола испытаний  (т. 4, л.д. 39 – 40), который отличается от протокола (т. 4, л.д. 20) по показателям  плотности переформированных образцов.  

Принимая во внимание изложенное, протоколы испытаний (т. 4, л.д. 20 – 40)  не позволяют принять их в качестве заключения эксперта ФИО2 и в  качестве надлежащего доказательства по делу, в связи с чем суд при рассмотрении  настоящего спора правомерно основывался на заключении комиссии экспертов   № 92/2023 от 10.08.2023.  

Между тем, отказывая в удовлетворении иска в полном объеме, судом  первой инстанции не учтено следующее.  

Согласно ответу экспертов на вопрос: если имеются недостатки в  выполненных работах ООО «Магистраль-Юг», являются ли они устранимыми и  какова стоимость устранения выявленных недостатков (некачественных работ),  поставленный перед ними судом в определении от 10.05.2023, стоимость работ по  устранению некачественно выполненных работ по капитальному ремонту тротуара  по пер. Дружный (нечетная сторона) и капитальному ремонту улично-дорожной  сети пер. Дружный от ул. Санаторной до ул. Вишневой в с. Орхипл-Осипавка по  муниципальному контракту № 143 от 13.12.2021 составляет с учетом округления  3545350 руб. (т. 3, л.д. 130).  

Следовательно, стоимость качественно выполненных работ составляет  614530 руб., которые подлежат оплате.  

Кроме того, в возражениях на исковое заявление № 45-4126/23-13 от  04.09.2023 управление частично признало исковые требования общества в виде  разницы между стоимостью фактически выполненных работ в размере 4159880  руб. и стоимостью устранения недостатков в размере 3545350 руб., что составляет  614530 руб. Ответчик просил исковые требования удовлетворить частично,  взыскать денежные средства в размере 614530 руб. (т. 4, л.д. 47-51). Данный  процессуальный документ подписан ФИО7 представителем по  доверенности от 11.11.2022 № 45-5280/22-13 с правом признания иска (т. 3, л.д. 27).  

Признание иска есть распорядительное действие ответчика, означающее  безоговорочное согласие на удовлетворение предъявленных к нему материально-правовых требований истца. Оно является свободным волеизъявлением,  

соответствующим субъективному праву ответчика, и направлено на окончание  дела вынесением решения об удовлетворении иска (Постановление  Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2018 по делу   № А34-425/2018, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от  12.12.2016 по делу № А41-17788/16).  

В случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения суда  может быть указано только на признание иска и принятие его судом (пункт 3 части  4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

При указанных обстоятельствах решение полежит изменению на основании  пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

С учетом изложенного, требование о взыскании стоимости выполненных  работ подлежит удовлетворению частично, в размере 614530 руб.  

Истцом также заявлено требование о взыскании пени за период с 06.06.2022  по 07.11.2022 в размере 168640,62 руб., пени, начисленную на сумму основного  долга в размере 4380276 руб., исходя из размера 0,025 % за каждый день  просрочки, начиная с 08.11.2022 по день фактической оплаты задолженности.  

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской  Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом,  удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией,  задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.  

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения.  

Согласно п.п. 6.2., 6.3. контракта, в случае просрочки исполнения  заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях  неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств,  предусмотренных контрактом.  

Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). 

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства,  предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения  установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня  устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой действующей на дату  уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не  уплаченной в срок суммы.  

Исходя из даты предоставления документов (27.04.2022) и сроков приёмки  работ, установленных контрактом, работы фактически считаются принятыми не  позднее 04.05.2022 факту выполненных работ со дня подписания заказчиком  документа о приёмке.  

С учётом попадания первых дней просрочки оплаты на выходные дни,  период такой просрочки оплаты работ по контракту составил с 06.06.2022 и по  настоящее время.  

Согласно Информационному сообщению Банка России от 16.09.2022 с  19.09.2022 и по 24.07.2023 ключевая ставка равна 7,5 %, одна трёхсотая равна  0,025%.  

Исходя из названных данных, истцом произведен расчёт неустойки за  период с 06.06.2022 по 07.11.2022 (154 дня): 4380276 руб. × 0,025 % × 154 =  168640,62 руб.  

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено основание для  взыскания стоимости выполненных работ в размере 614530 руб., требование о  взыскании пени подлежит частично удовлетворению.  

В пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств» указано, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса  Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день  фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты  кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая  неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает  сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую  взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента  фактического исполнения обязательства.  

С учетом изложенного, суд удовлетворяет требования истца о взыскании  пени в размере 104931 руб. (614530 руб. × 0,025 % × 683 (с 06.06.2022 по  18.04.2024)), а также пени, начисленной на сумму основного долга в размере  614530 руб., исходя из размера 0,025 % за каждый день просрочки, начиная с  19.04.2024 по день фактической оплаты задолженности.  

При этом при расчете пени апелляционный суд исходит из требования истца,  изложенного в иске, о применении ключевой ставки, равной 7,5%, а не ставки,  действовавшей на дату принятия решения, что является правом истца и не  нарушает прав ответчика.  

Судебные расходы подлежат отнесению на стороны пропорционально  удовлетворенным требованиям по правилам абзаца второго части 1 статьи 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Поскольку требования истца удовлетворены на 14,03%, постольку с  управления в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате  государственной пошлины в размере 6824,33 руб.  

В суде первой инстанции управление вносило денежные средства на  депозитный счёт Арбитражного суда Краснодарского края в размере 150000 руб.  (платежное поручение № 1208 от 12.04.2023 – т. 2, л.д. 134).  

Данные расходы подлежат возмещению в соответствии с пропорцией  (85,97%), т.е. необходимо взыскать с общества в пользу управления 128955 руб.  

Вместе с этим, согласно абзацу 5 резолютивной части решения,  администрации подлежат перечислению денежные средства с депозитного счёта  Арбитражного суда Краснодарского края в размере 90000 руб., внесенные  обществом по платежному поручению № 425 от 13.10.2023.  

 При указанных обстоятельствах с общества в пользу управления надлежит  взыскать расходы по оплате судебной экспертизы в размере 38955 руб.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной  жалобе (платежное поручение № 7 от 17.01.2024 – т. 4, л.д. 121) подлежат  отнесению на управление в размере 420,90 руб.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2023 по делу   № А32-56087/2022 изменить.  

Абзац второй резолютивной части решения изложить в следующей  редакции: «Взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства  администрации муниципального образования город-курорт Геленджик  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Магистраль-Юг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  задолженность в размере 614530 руб., пеню в размере 104931 руб., пеню,  начисленную на сумму основного долга в размере 614530 руб., исходя из размера  0,025 % за каждый день просрочки, начиная с 19.04.2024 по день фактической  оплаты задолженности, а также расходы по оплате государственной пошлины в  размере 6824,33 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать».  

Абзац третий резолютивной части решения изложить в следующей  редакции: «Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Магистраль- Юг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по оплате  судебной экспертизы в размере 38955 руб.».  

В остальной части решение оставить без изменения. 

Взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации  муниципального образования город-курорт Геленджик (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Магистраль-Юг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по оплате  государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 420,90 руб.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль-Юг»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) с депозитного счета Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 90000 руб.,  уплаченные по платежному поручению № 85 от 20.03.2024. Перечисление  денежных средств произвести на основании заявления общества с ограниченной  ответственностью «Магистраль-Юг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  с указанием банковских реквизитов для возврата денежных средств.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий Е.А. Маштакова 

Судьи В.Л. Новик 

 ФИО8