ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-54197/2024

Дело № А40-72241/24

г. Москва

31 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2024 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                  И.А. Чеботаревой,

судей:                                            

С.Л. Захарова, В.А. Яцевой,       

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Группа строительных компаний Армада» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2024 по делу № А40- 72241/24 

по заявлению ООО «Группа строительных компаний Армада» (ИНН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>),

третьи лица: 1) Челябинское УФАС России; 2) ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» и структурного подразделения филиала «Центральная дирекция по управлению терминально-складским комплексом» - Дирекция по управлению терминально-складским комплексом,

о признании незаконным п. 1.11 приказа ФАС России от 28.03.2024 №211/24 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО1 – по дов. от 18.01.2024;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) ФИО2 – по дов. от 24.04.2024 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Группа строительных компаний Армада" (далее – заявитель, ООО "ГСК Армада") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п. 1.11 приказа ФАС России от 28.03.2024 №211/24 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 08.07.2024 в удовлетворении заявления отказано. 

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

ФАС России и ОАО «РЖД» в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России и ОАО «РЖД» поддержали обжалуемое решение суда. 

Представители ООО "ГСК Армада" и Челябинское УФАС России в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзывов на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12.09.2023 ОАО «РЖД» на сайте электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» опубликовано извещение № 152/ЗПЭ-ЦМ/23 о проведении запроса предложений среди субъектов малого и среднего предпринимательства «На право заключения договора выполнение работ по капитальному ремонту здания (административно-бытового корпуса, ПРП-01 ст. Курган) Южно-Уральской дирекции по управлению терминально-складским комплексом» (далее – запрос предложений, закупка). 

27.10.2023 между ОАО «РЖД» и ООО «ГСК Армада» заключен договор от 27.10.2023 № 152/ЗПЭ-ЦМ/23/1/ (далее – Договор).

27.10.2023между ОАО «РЖД» и ООО «ГСК Армада» (далее - подрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту здания (административно-бытового корпуса, ПРП-01 ст. Курган) Южно-Уральской дирекции по управлению терминальное-складским комплексом (далее - Договор).

Цена договора 5 711 026 рублей 16 копеек (без учета НДС), 6 853 231 рублей 39 копеек (с учетом НДС).

Согласно пункту 1.1 Договора ООО «ГСК Армада» приняло на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту здания (административно-бытового корпуса, ПРП-01 ст. Курган) Южно-Уральской дирекции по управлению терминально-складским комплексом (далее — Объект).

В соответствии с пунктом 1.2 Договора объем работ, их результаты и требования к ним изложены в Техническом задании (приложение № 1 к Договору).

На основании пункта 1.3 Договора сроки выполнения работ определены календарным планом (приложение № 2 к Договору). Так, срок выполнения работ по Договору исчисляется с момента подписания договора и до 29.12.2023.

Ввиду того, что фактический объем выполненных обязательств был равен 0% от необходимого объема работ, с момента заключения договора, до момента его расторжения работы на объекте не проводились, техническая и иная необходимая документация не была подготовлена и согласована с ОАО «РЖД», Заказчиком письмом от 28.12.2023 № ИСХ-4618/ЮУрДМ направлено в адрес ООО «ГСК Армада» уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке, которое вступает в законную силу с 30.01.2024 (вручено адресату 11.01.2024).

13.02.2024 ОАО «РЖД» направило в адрес ФАС России обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ГСК Армада».

ОАО «РЖД» указало в обращении, что по состоянию на 29.12.2023 подрядчик работы не выполнил.

Согласно пункту 4 Правил в случае расторжения договора по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган сведения и документы, предусмотренные указанными Правилами.

Поскольку датой расторжения договора является 30.01.2024, а обращение ОАО «РЖД» в адрес ФАС России подано 13.02.2024, т.е. на 10 рабочий день (направлено ФАС России в Челябинское УФАС России для рассмотрения 15.02.2024), то обращение Заказчиком о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ГСК Армада» направлено в антимонопольный орган с соблюдением сроков, предусмотренных Правилами.

ФАС России передало по подведомственности обращение ОАО «РЖД» от 12.02.20204 №ИСХ-1946/ЦДЗС о включении сведений в отношении ООО «ГСК Армада» в реестр недобросовестных поставщиков в Челябинское УФАС России.

По результатам проведенной проверки Комиссия УФАС России по Челябинской области вынесла заключение от 22.02.2024 № 074/10/5-381/2024 о наличии оснований для включения сведений об ООО «ГСК Армада» в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании вышеуказанного заключения, приказом ФАС России от 28.03.2024 №211/24ФАС России включены сведения в отношении ООО «ГСК Армада» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (п. 1.11 приказа).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702, пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) существенными условиями договора подряда являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения.

Пункт 4.4 Договора раскрывает обязанности подрядчика и исполнение обязательств по капитальному ремонту здания начинается со следующего:

1.1.1.   В течение 5 (пяти) рабочих дней с момента заключения договора разработать и представить Заказчику План производства работ, оформленный по форме Приложения № 3 к настоящему договору и в соответствии со сроками выполнения Работ указанных в Календарном плане (приложение № 2) и обеспечить его исполнение. В суточный срок уведомлять Заказчика о внесении изменений в План производства работ при наличии объективных обстоятельств;

1.1.2.      В течение 5 (пяти) рабочих дней с момента заключения Договора получить наряд-допуск для выполнения Работ на объекте по форме Приложения № 4 к настоящему Договору;

1.1.3.      В течение 10 (десяти) календарных дней с момента заключения Договора приступить к выполнению Работ. Обеспечить на месте выполнения работ соблюдение требований техники безопасности, охраны окружающей среды и противопожарной безопасности, а также Правил, положений и инструкций, утвержденных приказами МПС РФ, распоряжениями ОАО «РЖД» и других нормативных актов, регламентирующих производство работ. Таким образом, подрядчик обязан не позднее 03.11.2023 подготовить необходимую документацию (согласно пунктам 4.4.1-4.42 Договора) и не позднее 06.11.2023 приступить к выполнению работ.

В связи с неисполнением ООО «ГСК Армада» обязанностей, предусмотренных пунктами 4.4.1, 4.4.2, 4.4.3 Договора, 07.11.2023 Заказчиком направлено обращение о необходимости разработать и представить Заказчику план производства работ, получить наряд-допуск для выполнения работ, приступить к выполнению работ по капитальному ремонту здания в соответствии с условиями Договора.

15.11.2023 ООО «ГСК Армада» в адрес Заказчика направлены проект производства работ, наряд-допуск и иные документы. Таким образом, указанные документы направлены за пределами установленного Договором срока.

Заказчиком документы не утверждены и направлены замечания подрядчику.

В своих возражениях ООО «ГСК Армада» указывало на устранение недочетов в документации, в связи с чем документация была согласована Заказчиком.

Однако, Комиссия Челябинского УФАС России, ФАС России правомерно не согласились с наличием данного факта, поскольку отсутствует документарное этому подтверждение. Напротив, Заказчик пояснил, что указанные документы согласованы не были.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что фактически обязанность по подготовке необходимой документации (согласно пунктам 4.4.1-4.42 Договора) ООО «ГСК Армада» не исполнена по состоянию на 29.12.2023. На указанном также настаивал представитель ОАО «РЖД» во время рассмотрения обращения.

При исполнении обязательств по Договору у ООО «ГСК Армада» возникли следующие обстоятельства, препятствующие, по его мнению исполнению, Договора:

В ходе натурного осмотра представителем ООО «ГСК Армада» выявлено несоответствие проектно сметной документации, а именно: проектом предусмотрена молниезащита здания посредством молниемприемной сетки на кровле токоотводами из полосовой стали 40x4 мм по стене здания (фасаду) и контуром заземления, проложенным в земле на глубине 0,7м. Количество токоотводов — 4 шт., высота от земли до свесов + 10,240 м, в связи с чем имеется потребность в строительных лесах в количестве 4 шт (120м2 ).

Кроме того, согласно выданным документам (проект, смета), конструктивные элементы и технология работ по устройству армированной стяжки, предусматривается в теплый период года, исключая зимний. Однако, проектом не предусмотрено создание теплого склада для обогрева материалов (арматура, сыпучие, вода) и тепляка над кровлей.

10.11.2023 Заказчику было направлено письменное обращение с просьбой согласовать замену стяжки на сборную из асбоцементного листа в 2 слоя. ООО «ГСК Армада» также указало на необходимость замены материала, поскольку «Бикроэласт» обладает более высокой максимальной силой растяжения Н=1000, чем у «Унифлекса» - Н=800. Также «Бикроэласт» обладает устойчивостью к воздействию УФ-лучей (не теряет прочности до 85 °C) и устойчивостью к перепадам температуры (сохраняет гибкость при - 10 °C). Срок службы продолжительней у «Бикроэласт», чем у «Унифлекса». Кроме того, для ускорения производства работ в зимний период, подрядчик обратился с просьбой согласовать исключение демонтажных работ по кровле согласно дефектной ведомости.

В ответ ОАО «РЖД» отказало ООО «ГСК Армада» в удовлетворении указанных требований.

По мнению ООО «ГСК Армада», сложившиеся препятствия делали невозможным продолжение работ на Объекте, тем самым, руководствуясь пунктом 4.4.7 Договора, подрядчик 21.12.2023 письмом исх. № 146/4 приостановил производство работ по Договору.

Согласно пункту 4.4.7 Договора подрядчик обязан приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от Подрядчика обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный настоящим Договором срок, и сообщить об этом Заказчику в течение 1 (одних) суток после приостановления выполнения работ.

25.12.2023 Заказчиком направлен ответ ООО «ГСК Армада» об отсутствии оснований приостановления работ по Договору.

26.12.2023 ООО «ГСК Армада» повторно уведомило контрагента о приостановке работ по Договору, в частности в связи с тем, что имеется необходимость в строительных лесах.

Суд установил, что 29.12.2023 Заказчик повторно сообщил подрядчику об отсутствии права приостанавливать выполнение работ в рамках заключенного Договора.

28.12.2023 ОАО «РЖД» расторгло договор в одностороннем порядке, ввиду существенного нарушения условий Договора.

Рассматривая, приведенные ООО «ГСК Армада» обстоятельства, послужившие невозможностью исполнения обязательств, необходимо отметить следующее.

Статьей 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Ограничения в экономической деятельности, вводимые на основании части 2 статьи 5 Закона о закупках в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, имеют признаки публично-правовой ответственности, в обязательный предмет доказывания по настоящему спору входят обстоятельства, однозначно свидетельствующие о недобросовестном поведении подрядчика, выразившемся в действиях, направленных на уклонение от исполнения договора.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что изложенные ООО «ГСК Армада» обстоятельства, связаны с требованиями к материалам и их объемам, заложенным в работах по уже заключенному договору.

Как установлено судом, Договор был заключен по итогам проведения запроса предложений среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме, из чего следует, что каждый участник, в том числе ООО «ГСК Армада», имело возможность ознакомиться с закупочной документацией, содержащей информацию о предмете закупки, объемах и видах работ, требований к работам и конечному их результату.

Суд отметил, что подав заявку, ООО «ГСК Армада» конклюдентно и безусловно согласилось со всеми требованиями и условиями закупочной документации, в том числе проектом договора, техническим заданием.

Суд указал, что в случае несогласия с положениями документации участник должен был своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации. Если участник не считает необходимым обжаловать положения закупочной документации, то он вправе обратиться к Заказчику с запросом разъяснений положений документации, однако ООО «ГСК Армада» данное право (так же как и право на обжалование документации) не было реализовано в части разъяснения ему возможности замены материалов, исключения части работ, предоставление Заказчиком строительных лесов в пользование, наличия теплого склада для обогрева материалов и тепляка над кровлей.

Пунктом 2.1 Договора предусмотрена, что общая цена Договора включает все расходы подрядчика, включая стоимость материалов, изделий, конструкций, оборудования и затрат, связанных с доставкой на Объект, затрат на выполнение работ, а также иных затрат подрядчика, которые возникнут или могут возникнуть в ходе выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2.9 Договора подрядчик подтверждает, что надлежащим образом изучил все условия выполнения работ по настоящему Договору, и что никакие обстоятельства не могут повлиять на увеличение цены по настоящему Договору, если иное не будет согласовано Сторонами в дополнительных соглашений к настоящему Договору.

Условия Договора не препятствовали ООО «ГСК Армада» в обращении к иным лицам с целю получения строительных лесов, склада для обогрева материалов и тепляка над кровлей или выполнить все самостоятельно.

ОАО «РЖД» не обязано производить замену материалов, исключать часть работ, предоставлять оборудование и склад для материалов, поскольку указанное не предусмотрено документацией и Договором. Потребность заказчика сформирована и указана в документации (техническом задании, при определении НМЦД), ценовые предложения участников закупки содержали предложение исходя из единых требований документации по исполнению договора, что с учетом требований ООО «ГСК Армада» к Заказчику после заключения договора о замене материалов, предоставлении оборудования и склада ставит в неравное положение ООО «ГСК Армада» по сравнению с иными участниками закупки.

Кроме того, обстоятельства, на которые ссылается ООО «ГСК Армада» не могут рассматриваться как непредвиденные ввиду, того, что им не представлено доказательств неосведомленности на дату заключения Договора о перечне работ, материалов, необходимых для исполнения Договора. Сметная документация была размещена Заказчиком на ЭТИ в полном объеме.

Таким образом, Комиссия Челябинского УФАС России, ФАС России правомерно не нашла оснований, по которым ОАО «РЖД» обязано было удовлетворить требования ООО «ГСК Армада», а равно отсутствует причинно-следственная связь с тем, как действия ОАО «РЖД» привели к неисполнению обязательств со стороны подрядчика в срок до 29.12.2023.

При этом, учитывая, что на участие в закупке было подано помимо победителя еще 2 заявки, подтверждающих готовность исполнить обязательства в указанный срок, то на товарном рынке имеются участники, готовые исполнить обязательства по договору в соответствии с тем объемом, характером работ, которые требуются Заказчику.

Наличие обстоятельств непреодолимой силы, форс-мажорных обстоятельств в ходе рассмотрения обращения не установлено, ООО «ГСК Армада» не доказано.

Суд первой инстанции указал, что документация и проект Договора были размещены Заказчиком при объявлении закупки; таким образом, ООО «ГСК Армада», являясь профессиональным участником в сфере ремонта, могло и должно было заблаговременно оценить свою возможность выполнения работ с учетом условий проектной документации и Договора, и подавая заявку на участие, согласилось с условиями проектной документации и Договора.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Договора, в связи с чем включение предпринимателя в Реестр в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Выводы Челябинского УФАС России были отражены в заключении от 22.02.2024 по делу № 074/10/5-381/2024 (далее - Заключение).

Заключение направлено в ФАС России для дальнейшего проведения оценки добросовестности Заявителя и принятия решения о включении его в Реестр.

На основании поступившего Заключения ФАС России издан Приказ ФАС России от 28.03.2024 № 211/24 (далее Приказ ФАС России) о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 1.11 Приказа).

С учетом изложенного, Челябинское УФАС России и ФАС России действовали в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания недействительным пункта 1.11 Приказа ФАС России от 28.03.2024 № 211/24 о включении сведений в Реестр, в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "ГСК Армада" удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2024 по делу № А40- 72241/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.А. Чеботарева

Судьи:                                                                                                                       С.Л. Захаров

                                                                                                                                  В.А. Яцева

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.