ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3267/2020-ГК

Дело № А40-136077/17

г. Москва

28 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей О.Г. Головкиной, Е.Б, ФИО9, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Берингер Ингельхайм Фарма ГМБХ унд КО. КГ (Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2019 года 

по делу № А40-136077/17, принятое судьей О.И. Никоновой, 

по иску Берингер Ингельхайм Фарма ГМБХ унд КО. КГ (Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG) 

к Обществу с ограниченной ответственностью «Стрелиция» 

(ОГРН 

<

***>; 690091, Владивосток, проспект Океанский, 13) 

Обществу с ограниченной ответственностью «Соби-Фарм» 

(ОГРН: 

<

***>; 129110, Москва, улица Гиляровского, 50, комн. XII/1-5) 

Обществу с ограниченной ответственностью «Натива» 

(ОГРН: 

<

***>; 143402, Красногорск, улица Октябрьская, 13) 

третье лицо: Министерство здравоохранения Российской Федерации 

о защите исключительных прав на изобретение

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 23.02.2016, ФИО3 по доверенности от 23.02.2016, ФИО4 по доверенности от 12.03.2019

от ответчика: ООО «Натива» - ФИО5 по доверенности от 09.04.2019, ООО "Стрелиция" – извещен, представитель не явился, ООО «Соби-Фарм» - извещен, представитель не явился

от третьего лица: извещено, представитель не явился  

 

У С Т А Н О В И Л:

Компания Берингер Ингельхайм Фарма ГМБХ унд КО. КГ (Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ответчикам: Обществу с ограниченной ответственностью «Стрелиция» (далее – ООО «Стрелиция»), Обществу с ограниченной ответственностью «Соби-Фарм» (далее – ООО «Соби-Фарм»), Обществу с ограниченной ответственностью «Натива» (далее – ООО «Натива») о защите исключительных прав на изобретение, а именно истец просил:

- запретить ООО «Натива» производить, предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот или хранить для этих целей лекарственный препарат под любым торговым наименованием, содержащий вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата, охраняемого евразийским патентом № ЕА004381, в том числе лекарственный препарат, зарегистрированный Министерством здравоохранения Российской Федерации под торговым наименованием «Тиотропиум-натив», регистрационное удостоверение          № ЛП-003681, до даты истечения срока действия евразийского патента № ЕА004381. 

- запретить ООО «Натива» участвовать в аукционах на поставку любых лекарственных препаратов, содержащих действующее вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата, охраняемого евразийским патентом     № ЕА004381, до даты истечения срока действия евразийского патента № ЕА004381.

- изъять у ООО «Натива» и уничтожить за счет ООО «Натива» все экземпляры лекарственного препарата, зарегистрированного Министерством здравоохранения Российской Федерации под торговым наименованием «Тиотропиум-натив», МНН: тиотропия бромид, регистрационное удостоверение № ЛП-003681 и все материалы, используемые для производства лекарственного препарата «Тиотропиум-натив», в том числе фармацевтически активное вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата, охраняемого евразийским патентом № ЕА004381, и упаковку. 

- запретить ООО «Стрелиция» предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации или хранить для этих целей лекарственный препарат под любым торговым наименованием, содержащий вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата, охраняемого евразийским патентом № ЕА004381, в том числе лекарственный препарат, зарегистрированный Министерством здравоохранения Российской Федерации под торговым наименованием «Тиотропиум-натив», Регистрационное удостоверение № ЛП-003681, до даты истечения срока действия евразийского патента № ЕА004381. 

- запретить ООО «Стрелиция» участвовать в аукционах на поставку любых лекарственных препаратов, содержащих действующее вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата, охраняемого евразийским патентом    № ЕА004381, до даты истечения срока действия евразийского патента № ЕА004381. изъять у ООО «Стрелиция» и уничтожить за счет ООО «Стрелиция» все экземпляры лекарственного препарата, зарегистрированного Министерством здравоохранения Российской Федерации под торговым наименованием «Тиотропиум-натив», МНН: Тиотропия бромид, регистрационное удостоверение № ЛП-003681. 

- запретить ООО «Соби-Фарм» предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации или хранить для этих целей лекарственный препарат под любым торговым наименованием, содержащий вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата охраняемого евразийским патентом № ЕА004381, в том числе лекарственный препарат, зарегистрированный Министерством здравоохранения Российской Федерации под торговым наименованием «Тиотропиум-натив», Регистрационное удостоверение № ЛП-003681, до даты истечения срока действия евразийского патента № ЕА004381. 

- запретить ООО «Соби-Фарм» участвовать в аукционах на поставку любых лекарственных препаратов, содержащих действующее вещество тиотропия бромид (МНН) в форме кристаллического моногидрата, охраняемого евразийским патентом № ЕАО04381, до даты истечения срока действия евразийского патента № ЕА004381. изъять у ООО «Соби-Фарм» и уничтожить за счет ООО «Соби-Фарм» все экземпляры лекарственного препарата, зарегистрированного Министерством здравоохранения Российской Федерации под торговым наименованием «Тиотропиум-натив», МНН: Тиотропия бромид, регистрационное удостоверение № ЛП-003681 (с учетом заявленных уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что проведенная в рамках дела судебная экспертиза содержит противоречивые выводы и основана на методе исследования, который не обеспечивает получение достоверных данных, в обоснование чего представил суду апелляционной инстанции стенограмму опроса экспертов, по результату анализа ответов экспертов установлено следующее:

- один из экспертов не имел отношения к представленному заключению или его подпись является поддельной;

- экспертное заключение подписано экспертом, не имеющим познаний в области химии, которые необходимы в целях исследования нормативно-технической документации;

- заключение проведено неизвестным лицо, которое не было привлечено в качестве эксперта;

- несмотря на подтверждение заключением факта наличия в лекарстве ответчиков наличия кристаллического соединение, охраняемое патентом истца, однако при постановке выводы эксперты делают противоположный вывод о не использовании изобретения истца в лекарственном препарате.

- экспертами проведен ненадлежащий метод исследования, в качестве объекта исследования выбран не соответствующий предмету доказывания образец соединения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 18.02.2020 представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, заявили ходатайство о назначении по делу патентно-технической экспертизы.

Представитель ответчика - ООО «Натива» возражала против удовлетворения жалобы и заявленного ходатайства, просила решение суда оставить без изменения.

Ответчики - ООО «Стрелиция», ООО «Соби-Фарм», третье лицо надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2019 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, компании Берингер Ингельхайм Фарма ГМБХ унд КО. КГ (Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG)  принадлежит исключительное право на изобретение «КРИСТАЛЛИЧЕСКИЙ МОНОГИДРАТ, СПОСОБ ЕГО ПОЛУЧЕНИЯ И ЕГО ПРИМЕНЕНИЕ ДЛЯ ПОЛУЧЕНИЯ ЛЕКАРСТВЕННОГО СРЕДСТВА» (изобретение), удостоверенное патентом ЕА004381, выданным 29.04.2004 с датой приоритета от 12.10.2000. 

Срок действия патента истекает 28.09.2021 (дата подачи: 28.09.2001).

Кристаллический моногидрат тиотропийбромида защищен пунктом 1 формулы изобретения по патенту ЕА004381.

В препарате тиотропиум-Натив в качестве активного вещества используется моногидрат тиотропийбромида, который имеет международное непатентованное наименование «тиотропия бромид» и представляет собой порошок кристаллической структуры (согласно Инструкции по применению лекарственного препарата для медицинского применения тиотропиум-Натив)

Истец настаивает на том, что в лекарственном препарате, содержащем кристаллический моногидрат тиотропийбромида, используется изобретение по евразийскому патенту, следовательно, препарат производимый и вводимый в гражданский оборот ООО «Натива» и реализуемый дистрибьюторами ООО «Стрелиция» и ООО «Соби-Фарм» нарушает права истца, в связи с чем обратился с исковыми требованиями в Арбитражный суд города Москвы о защите исключительных прав на изобретение.

Возражая против заявленных требований, ООО «Натива» указало на то, что при производстве лекарства «Тиотропиум-Натив» не использует патент истца, ООО «Стрелиция» указало что не заключало с производителем лекарств договора на дистрибуцию, не имеет товарных запасов лекарственного препарата, не предлагало к продаже, не продает и не вводит иным образом в гражданский оборот на территории РФ указанный лекарственный препарат.

Определением суда первой инстанции от 25.03.2019 по делу назначена судебная экспертиза, перед экспертами поставлен вопрос: «Используется ли ООО «Натива» при изготовлении лекарственного препарата «Тиотропиум-натив» (номер регистрационного удостоверения № ЛП -003681) каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте 1 Формулы изобретения, охраняемого Евразийским патентом         № ЕА 004381 и/или используются признаки патента»

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных познаний. Вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не могут выходить за пределы его специальных знаний. В случаях, когда исследование выходит за пределы компетенции одного эксперта или комиссии экспертов, в соответствии со статьи 85 АПК РФ может быть назначено производство комплексной экспертизы, осуществляемой несколькими экспертами на основе использования разных специальных знаний.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

В силу статьи 71 АПК РФ заключение судебной экспертизы не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии со статьи 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым статьей 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

На основании проведенной судебной экспертизы суд пришел к выводу об отклонении требований истца.

Оспаривая отказ в удовлетворении заявленных требований, истец привел в апелляционной жалобе стенограмму опроса экспертов в заседании суда первой инстанции, оценку представленного экспертного заключения, ссылаясь на недостоверность и недопустимость заключения.

Так, согласно доводам истца, один из экспертов не имел отношения к представленному заключению или его подпись является поддельной; экспертное заключение подписано экспертом, не имеющим познаний в области химии, которые необходимы в целях исследования нормативно-технической документации; заключение проведено неизвестным лицо, которое не было привлечено в качестве эксперта; несмотря на подтверждение заключением факта наличия в лекарстве ответчиков наличия кристаллического соединение, охраняемое патентом истца, однако при постановке выводы эксперты делают противоположный вывод о не использовании изобретения истца в лекарственном препарате; экспертами проведен ненадлежащий метод исследования, в качестве объекта исследования выбран не соответствующий предмету доказывания образец соединения.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав выводы экспертов в рамках проведенной судебной экспертизы и заслушав пояснения сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из описания изобретения к евразийскому патенту, истца принадлежит исключительное право на изобретение – «кристаллический моногидрат тиотропийбромида».

Материаловедческое исследование, изложенное в заключении, показало отсутствие объективной возможности установить кристаллическую решетку вещества тиотропий бромид в готовом лекарственном препарате в связи с ничтожно малым его содержанием в готовой лекарственной форме (0,2%).

Истец указал на то, что определение кристаллического моногидрата экспертами выбранным ими методом не обеспечивает получение достоверных и неоспоримых данных, позволяющих однозначно ответить на вопрос о наличии кристаллического моногидрата тиотропия бромида в составе спорного лекарственного средства, в обоснование чего представил заключения, сделанные сторонними экспертными организациями и котором, по мнению истца, судом первой инстанции надлежащая оценка дана не была.

Как установлено судом апелляционной инстанции, при сравнении лекарственного средства ответчика и кристаллического моногидрата тиотропий бромида в заключении приведена дериватограммы соответствующих образов, при сравнении которых экспертами было установлено, что отсутствуют сигналы, соответствующие кристаллическому моногидрату тиотропий бромида, и на основании чего эксперты пришли к выводу о том, что каждый признак изобретения истца в лекарственном средстве ответчика не используется.

На вопрос суда относительно того, почему экспертами выбран неверный метод, истец пояснил, что для дачи, по его мнению, правильного вывода об использовании ООО «Натива» при изготовлении лекарственного препарата «тиотропиум-натив» изобретения истца, выбранным методом невозможно установить состав вещества, а только его свойства, при этом следовало исследовать не лекарственный препарат, а активную субстанцию, тогда как возможность правильного исследования лекарственного препарата возможно только в двух лабораториях в Швейцарии и в Гонконге, с учетом существенного малого объема активного вещества в лекарственном препарате ответчика и наличия сторонних примесей (лактозы моногидрат).

Заслушав объяснения представителя истца, суд полагает, что выбранный экспертами метод исследования не может быть объективно неверным, поскольку  эксперты выбрали метод в пределах их компетенции для анализа лекарственного средства и содержания в нем кристаллического моногидрата тиотропий бромида по признакам патента истца, признав отсутствие признака изобретения в лекарственном средстве ответчика.

Ссылки на заключения иных организаций относительно метода, выбранного экспертами в рамках поведения судебной экспертизы, не позволяют суду прийти к выводу о том, что метод исследования в полной мере неверный или выбран неправильно, поскольку специалистом в области химии был использован ровно тот метод исследования (дифференциально-сканирующая калориметрия), который использовался в евразийском патенте, приобщенный судом апелляционной инстанции в материалы дела.

Суд верно определил круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, с учетом предмета доказывания, и с учетом обстоятельств того, чтобы эксперт мог объективно провести необходимые исследования.

Как следует из материалов дела, истец запатентовал так называемое зависимое изобретение, одну из конкретных кристаллических форм — кристаллический моногидрат тиотропия бромида.

В то время как, именно это вещество тиотропий бромид содержится в качестве активного вещества в лекарственных препаратах и истца и ответчика (тиотропиум-натив) согласно инструкциям по медицинскому применению лекарственных препаратов истца и ответчика.

Соответственно, только лишь указание в инструкции лекарственного средства «тиотрорпиум-натив» в качестве активного вещества тиотропий бромид не свидетельствует об автоматическом нарушении исключительных прав на самостоятельную кристаллическую форму соединения тиотропия бромида.

Доводы истца о том, что в материалах дела имеется внесудебное исследование, проведенное должным образом и подтверждающее предположение истца об использовании евразийского патента в лекарственном препарате ответчика «тиотропиум-натив», отклоняются, ввиду того, что исследованный в рамках указанного заключения лекарственный препарат и фармацевтическая субстанция - это два самостоятельных лекарственных средства, то есть являются несравнимыми продуктами с учетом количества активного вещества, тогда как экспертами в настоящем деле путем выбора наиболее верного и соответствующего изложенному признаку патента метода, в соответствии с поставленным перед ним вопросом, произведено сравнение именно лекарственного средства ответчика с описанием к евразийскому патенту. 

Согласно пункту 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения. 

С учетом положений указанной статьи, перед экспертной организацией был сформулирован вопрос: использованы ли каждый признак независимого пункта формулы изобретения по евразийскому патенту № ЕА 004381, на который был дан исчерпывающий и однозначный ответ. При этом экспертная организация - МГМСУ - поручила проведение исследования конкретным специалистам, вопрос был исследован совместно тремя экспертами.

Экспертное заключение было подписано всеми тремя экспертами, ФИО6 — специалистом в области патентоведения, ФИО7 — специалистом в области химии, ФИО8 — специалистом в области фармацевтики. Была изучена не только вся нормативно-техническая документация, касающаяся лекарственного препарата «тиотропиум-натив», но и собственно образец лекарственного препарата.

В суд были вызваны эксперты, ФИО6 и ФИО7 дали исчерпывающие ответы на вопросы истца и ответчика и подтвердили изложенные в экспертном заключении выводы, а также дали пояснения на дополнительные вопросы истца, не касающиеся предмета исследования.

Доводы истца сводятся к тому, что он не согласен с кандидатурами экспертов, в то время как суд делал множество запросов в различные профильные учреждения страны и выбирал кандидатов, руководствуясь критериями, закрепленными процессуальным законодательством, представленным от этих учреждений согласиям, приложенным документам, заявленным срокам и стоимостью проведенной экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы относительно необходимости проведения повторной экспертизы, поскольку указанные в обоснование данного довода обстоятельства не свидетельствуют о наличии оснований для проведения повторной экспертизы, а лишь выражают несогласие ответчика с результатами судебной экспертизы, в связи с чем, заявленное ответчиком ходатайство было отклонено апелляционным судом протокольным определением.

Ссылки относительно неполноты заключения судебной экспертизы, также не принимаются во внимание апелляционным судом, поскольку представленное в материалы дела заключение соответствует требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям, не содержит, по мнению апелляционного суда, противоречий и является полным, исходя из поставленных судом первой инстанции перед экспертом вопросов.

Ссылка заявителя на то, что истец не мог реализовать свое право на защиту поскольку суд не удовлетворил его ходатайство об отложении судебного заседания - судебной коллегией отклоняется как противоречащая сведениям, содержащимся в деле, так из ходатайства истца усматривается, что оно объективных оснований для отложения судебного заседания не содержало.

Кроме того, отложение судебного заседания по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью суда в порядке статьи 158 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2019 года по делу № А40-136077/17оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам. 

 

Председательствующий судья:                                                                Н.И. Левченко 

 

Судьи:                                                                                                                      О.Г. Головкина 

 

                                                                                                                      ФИО9