АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-13802/2016

г. Краснодар

06 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 6 июля 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Гиданкиной А.В. и  Илюшникова С.М., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «СВ» (ИНН 2635061578, ОГРН 1022601942538) – гласного редактора и директора Леотьевой Л.И. (паспорт), представителей Леонтьева В.В.  (доверенность от 27.02.2017), Удаловой Т.Ю. (доверенность от 01.03.2017), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Смерчанского Г.В. (доверенность от 16.01.2017), в отсутствие третьего лица Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Северо-Кавказскому округу, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СВ» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20 января 2017 года (судья Русанова В.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда                   от 27 апреля 2017 года (судьи Цигельников И.А., Белов Д.А., Семенов М.У.) по делу                № А63-13802/2016, установил следующее.

ООО «СВ» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным постановления от 28 октября 2016 года № 623 о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) в виде 300 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 20 января 2017 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 27 апреля 2017 года, заявленные требования удовлетворены в части снижения штрафа до 150 тыс. рублей. Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало совершение обществом вменяемых нарушений.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить заявленные требования полностью. По мнению подателя жалобы, суды не учли, что объект рекламирования определяется рекламодателем. Спорный материал является рекламой и содержит все необходимые пометки. Художественный текст не является рекламой. Общество не нарушало действующего законодательства. Общество, являясь учредителем газеты «Открытая. Для всех и каждого», не является рекламораспространителем, рекламодателем и выполняет лишь финансовые функции. Управление Федеральной службы безопасности по Ставропольскому краю и Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Северо-Кавказскому округу не обладают функцией контроля за соблюдением законодательства о рекламе. Действия управления направлены на разорение общества, опубликовавшего ряд разоблачительных материалов в отношении руководства антимонопольного органа.

В отзыве на кассационную жалобу управление просило принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, представитель управления поддержал доводы отзыва на жалобу.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установили суды Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Северо-Кавказскому округу получило от Управления Федеральной службы безопасности по Ставропольскому краю информацию о признаках нарушения законодательства о рекламе в материалах газеты «Открытая. Для всех и каждого». Данная информацию была перенаправлена в антимонопольный орган как орган, обладающий соответствующими полномочиями по контролю. Податель кассационной жалобы не учитывает, что в данном случае управление рассмотрело поступивший материал о признаках совершенного правонарушения; любое лицо может подать в контролирующий орган соответствующую жалобу; а последний должен на нее отреагировать.

Спорные судебные акты вынесены в связи с тем, что управление выявило нарушения пункта 1 части 3 статьи 5, частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе. Нарушения выразились в распространении в газете «Открытая. Для всех и каждого» от 6 – 13 июля 2016 года № 26 (719), стр. 8 – 9 рекламы медицинских услуг, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами; рекламы медицинских услуг, в содержании которой присутствует информация с указанием предупреждения о наличии противопоказаний к их применению объемом менее чем 5% от рекламной площади всей статьи; рекламы методов диагностики, лечения вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и вне предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданий.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами

В газеты была размещена рекламная статья «Синдика: золотое сечение»

Рекламная статья содержит следующие утверждения: «Причем цены здесь заметно ниже, чем в других медицинских центрах страны». «В "Синдике" создан единственный на Северном Кавказе трихологический кабинет, где диагностируют и лечат заболевания кожи головы и волос». «Проводят в "Синдике" и уникальные SPA- процедуры для волос, лечат себорею и облысение, восстанавливают поврежденную структуру и корректируют минеральный обмен».

Управлением истребовало у общества доказательства, подтверждающие указанные утверждения. Такие доказательства представлены не были. Податель кассационной жалобы не указал на наличие таких доказательств.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Суды исследовали текст спорной рекламы (т. 1, л. д. 57, 58) и установили, что площадь информации о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов составляет менее чем 5% рекламной площади.

Довод подателя кассационной жалобы о ненадлежащей квалификации авторского текста как рекламы, а соответственно ошибочного расчета процентного соотношения, отклонен судами. Суды детально изучили текст рекламы, учли ее направленность на привлечение интереса потребителя и сделали обоснованный вывод о правомерности вменения управлением нарушения действующего законодательства по данному эпизоду.

Согласно части 8 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Объектом рекламирования в тексте спорной рекламы выступают следующие методы диагностики, лечения: суточное мониторирование сердечного ритма по методу «Холтера», аудиометрия, коагулятор (то есть радиоволновой скальпель), озонотерапия, плазмолифтинг, мезотерапия, массаж жидким азотом, ботулинотерапия, фитобочка, лимфодренирующий массаж, внутривенное лазерное освечивание крови, бромйодная ванна, азотнотермальная ванна, лечение тамбуканской иловой сероводородной грязью.

Податель кассационной жалобы не спорит с тем, что газета «Открытая. Для всех и каждого» не является специализированным печатным изданием. Реклама в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона о рекламе (пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 года).

Суды указали, что из договора на подготовку и размещение рекламного материала от 4 июля 2016 года № 24р, заключенного между обществом и ООО «Санаторий "Целебный нарзан"», следует, что общество является рекламораспространителем рекламы. Выставленные обществом счета на оплату свидетельствует о том, что оно является выгодоприобретателем от распространения спорной рекламы.

Окружной суд обращает внимание на положения частей 6 – 8 статьи 13 Закона о рекламе.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 – 8 статьи 5, статьями 6 – 9, частями 4 – 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 – 30.1 Закона о рекламе.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 – 9, 12, 14 – 18, частями 2 – 4 и 9 статьи 19, частями 2 – 6 статьи 20, частями 2 – 5 статьи 21, частями 7 – 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 – 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Закона о рекламе.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 13 Закона о рекламе, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Суды пришли к обоснованному выводу, что общество не представило допустило нарушение требований частей 7 и 8 статьи 24 Закона о рекламе и в его действиях правильно квалифицированы по части 5 статьи 14.3 Кодекса.

В силу части 5 статьи 14.3 Кодекса нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суды снизили размер штрафа до 150 тыс. рублей.

Окружной суд также учитывает, что неправомерность действий общества установлена по нескольким эпизодам, каждый из которых свидетельствует о наличии оснований для применения части 5 статьи 14.3 Кодекса (часть 1 статьи 4.4 Кодекса).

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20 января 2017 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2017 года по делу № А63-13802/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							     Ю.В. Мацко

Судьи										     А.В. Гиданкина

						  			                 С.М. Илюшников