АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

________________________________________________________________

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело №А36-1100/2017

г.Калуга

14» декабря 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 07.12.2017

Полный текст постановления изготовлен 14.12.2017

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи           Стрегелевой Г.А.,

судей                                             Ключниковой Н.В., Смолко С.И., 

при участии представителей:

от Управления по размещению госзаказа Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Неделина, д.2а, 

<

...>) – ФИО1 (дов. от 15.08.2017),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, пл.Плеханова, 1, 

<

...>) -  ФИО2 (дов. от 31.08.2017),

от общества с ограниченной ответственностью «Интер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул. 45 Стрелковой Дивизии, д.224, офис 278, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Государственного учреждения здравоохранения «Добринская межрайонная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Воронского, д.37, п.Добринка, Липецкая область, 399431) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от областного казенного учреждения «Елецкий психоневрологический диспансер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Дякина, д.1, г.Елец, Липецкая обл., 399777) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Государственного учреждения здравоохранения «Липецкий областной наркологический диспансер» (ул.Ленинградская, д.18, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от областного казенного учреждения «Липецкая областная психоневрологическая больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, с.Плеханово, Грязинский р-он, Липецкая обл., 399083) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Государственного учреждения здравоохранения «Липецкая городская больница скорой медицинской помощи № 1» (ул.Космонавтов, д.39, 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от Государственное учреждение здравоохранения «Областная детская больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Московская, д.6 «А», 

<

...>) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу                             Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2017 (судьи Донцов П.В., Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д.) по делу №А36-1100/2017,

у с т а н о в и л:

Управление по размещению госзаказа Липецкой области (далее - управление, уполномоченный орган) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) от 16.11.2016 N310с/16 в части установления в действиях заявителя нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного учреждения здравоохранения "Добринская межрайонная больница", областного казенного учреждения "Елецкий психоневрологический диспансер", государственного учреждения здравоохранения "Липецкий областной наркологический диспансер", областного казенного учреждения "Липецкая областная психоневрологическая больница", государственного учреждения здравоохранения "Липецкая городская больница скорой медицинской помощи N 1, государственного учреждения здравоохранения "Областная детская больница" (далее – учреждения здравоохранения), общества с ограниченной ответственностью "Интер".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 21.04.2017 (судья Хорошилов А.А.) в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2017 решение суда отменено, признано недействительным решение комиссии Липецкого УФАС России от 16.11.2016 N 310с/16 (в полном объеме решение изготовлено 21.11.2016) в части установления в действиях уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. 

В кассационной жалобе Липецкое УФАС России просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции, указывая, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ, поскольку материалами дела не подтверждено, что такая характеристика лекарственного препарата как дозировка является значимой для заказчиков и влияет на терапевтический эффект.

 В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить постановление без изменения.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, установлено судами, 24.10.2016 управлением на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении совместного аукциона в электронной форме №16-СЭА2-1797 (№0146200002016001764) на право заключить контракт на поставку лекарственных препаратов (мемантин, 20мг) для нужд учреждений здравоохранения и документация о совместном аукционе, начальная (максимальная) цена контракта составила 926866,72 руб.

 Пунктом 6.1 документации определены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам закупаемого лекарственного препарата, а именно: мемантин таблетки покрытые пленочной оболочкой 20 мг в количестве 6 266 штук.

Пунктом 18 аукционной документации предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным настоящей документацией.

При этом в соответствии с пунктом 21 документации участник  электронного аукциона в заявке на участие должен указать информацию о товаре, предлагаемом к поставке, в частности, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным пункте 6.1 настоящей документации.

Для участия в электронном аукционе подано 6 заявок, в том числе ООО "Интер".

Согласно протоколу от 07.11.2016 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе три заявки (порядковые номера 2, 5, 6) признаны соответствующими аукционной документации, три заявки (порядковые номера 1, 3, 4) признаны несоответствующими аукционной документации: заявки N 1,3 не соответствует требованиям пунктов 6.1, 18, 21 аукционной документации, поскольку указанная дозировка предлагаемого к поставке лекарственного препарата (мерукса таблетки покрытые пленочной оболочкой 10 мг – заявка №1; мемантинол таблетки покрытые пленочной оболочкой 10 мг – заявка №3) не соответствует требуемой дозировке (20 мг), предусмотренной в пункте 6.1 документации об аукционе; заявка N 4 не соответствует требованиям пунктов 6.1, 18, 21 аукционной документации, поскольку предлагаемый к поставке лекарственный препарат - папаверин с формой выпуска раствор для инъекций имеет согласно Государственному реестру лекарственных средств международное непатентованное наименование (МНН) папаверин, что не соответствует требуемому международному непатентованному наименованию мемантин и форме выпуска - таблетки покрытые пленочной оболочкой.

Общество «Интер» обратилось 09.11.2016 в Липецкое УФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии Управления, которая необоснованно отклонила его заявку на участие электронном аукционе N 16-СЭА2-1797 (предложен к поставке лекарственный препарат мерукса таблетки покрытые пленочной оболочкой 10 мг в количестве 12 660 штук).

По результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки размещения государственного заказа комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 16.11.2016 N 310с/16 (в полном объеме решение изготовлено 21.11.2016), которым признала жалобу ООО "Интер" на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении электронного аукциона N 16-СЭА2-1797 необоснованной; признала нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в действиях уполномоченного органа; предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе решено не выдавать ввиду того, что оно не повлияло на результат закупки; решено передать материалы рассмотрения жалобы должностному лицу Липецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением антимонопольного органа №310с/16 в части признания в действиях управления нарушений пункта 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, управление оспорило его частично в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, исходя из оценки имеющихся материалов проверки №310с/16, а также доводов и доказательств, представленных сторонами в ходе судебного разбирательства, пришел к выводу об обоснованности и соответствии закону выводов комиссии Липецкого УФАС России о нарушении уполномоченным органом требований п.1 ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ при описании объекта закупки (указание определенной дозировки действующего вещества лекарственного препарата 20 мг без возможности поставки такого препарата в кратной дозировке), которое фактически повлекло необоснованное ограничение числа участников такой закупки.

Суд апелляционной инстанции правомерно не согласился с выводами суда первой инстанции.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

Частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 1 статьи 24 Закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе.

На основании части 1 статьи 59 Закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 вышеуказанного Федерального закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Судами установлено, что спорным вопросом при проверке действий аукционной комиссии явилось указание уполномоченным органом в документации об аукционе требований к лекарственному препарату в части указания на его дозировку, а именно 20мг, при этом возможность поставки аналога лекарственного препарата с иным МНН не ограничена.

Суд апелляционной инстанции правомерно отметил, что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями. Заказчик вправе включить в описание объекта закупки характеристики товар, отвечающие его потребностям и необходимые для выполнения соответствующих государственных функций.

 

В свою очередь объективная потребность в лекарственном препарате определенной дозировки исчерпывающим образом объяснена управлением и лечебными учреждениями как в рамках антимонопольного, так и судебного производства, поскольку требуемая дозировка необходима в целях эффективного лечения пациентов, прием необходимой для лечения дозы препарата в виде нескольких таблеток (вместо одной таблетки дозировкой 20 мг) в ряде случаев приводит к развитию симптомов нарушения глотания – дисфагии; пациентам с уже имеющейся дисфагией применение нескольких таблеток вместо одной значительно осложняет их прием. Кроме того, применение указанной дозировки связана с применением лекарственного препарата пациентами, страдающими специфическим расстройством ЦНС (деменция), с существующей схемой лечения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что требование о дозировке лекарственного препарата отвечает потребностям заказчиков (лечебных учреждений) и включено в документацию с соблюдением положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции указал на отсутствие  подтверждения ограничения количества участников закупки фактом включения в документацию указанного требования к дозировке приобретаемого товара, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для признания действий заказчика противоречащими п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Установив, что оспариваемое решение Управления в части признания наличия в его действиях нарушения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в части выводов о незаконности указания в документации о закупке требования заказчика о дозировке лекарственного препарата, не соответствует закону, нарушает права заявителя и лечебных учреждений (заказчиков) в сфере экономической деятельности (ввиду необоснованного создания препятствий в проведении электронного аукциона), суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявленные требования.

Доводы, изложенные в жалобе, выводов суда апелляционной инстанций и применение норм права не опровергают, в связи с чем оснований для отмены постановления не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции  не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2017 по делу №А36-1100/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Н.В.Ключникова

С.И.Смолко