АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8889/17 

Екатеринбург

01 февраля 2018 г.

Дело № А60-24852/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сулейменовой Т.В.,

судей Рябовой С.Э., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного казенного учреждения «8 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)» (далее – учреждение, ответчик) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.07.2017 по делу А60-24852/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие:

начальник учреждения – Богданов А.Ю. (приказ от 25.12.2017 № 872 л/с); представители учреждения – Мовилэ А.В. (доверенность от 24.01.2018 № 14/18), Шаповалов М.А. (доверенность от 09.01.2018 № 1/18);

представители общества с ограниченной ответственностью «КаскадСтрой» (далее – общество, истец) – Радченко Н.Г. (доверенность от 09.01.2017 № 1), Петров А.Ю. (доверенность от 09.01.2017).

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к учреждению о взыскании 63 328 594 руб. 63 коп. долга по оплате работ по государственному контракту от 17.10.2012 № 53-12 (с учетом принятого судом в порядке, предусмотренном положениями ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уменьшения размера исковых требований).

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Корпорация «Маяк» (далее – общество «Корпорация «Маяк»).

Решением суда от 03.07.2017 (судья Сидорская Ю.М.) иск удовлетворен частично, с учреждения в пользу общества взыскано 27 525 421 руб. 45 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 (судьи Гребенкина Н.А., Балдин Р.А., Григорьева Н.П.) решение суда изменено, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 37 717 763 руб. 77 коп. долга по оплате выполненных работ. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе учреждение просит указанные судебные акты отменить, дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, нарушение норм процессуального права. Заявитель указывает на то, что в нарушение положений ч. 1, 2, 6 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела не приложен оптический диск с аудиозаписью судебных заседаний суда первой инстанции, а также отсутствует (в том числе в картотеке арбитражных дел) аудиозапись судебного заседания от 01.07.2016. Кроме того, в протоколах судебных заседаний 17.02.2017 и 27.06.2017 не содержится сведений о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Указанные обстоятельства, по мнению учреждения, являются основанием для отмены обжалуемых судебных актов в силу п. 6 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик также считает, что при осуществлении выбора экспертной организации для проведения экспертизы по настоящему делу, а также при увеличении срока производства экспертизы (без возобновления производства по делу) судом нарушены нормы законодательства о государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации, ст. 16, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель указывает на то, что удовлетворяя исковые требования, суды основывались на результатах экспертизы, при этом проигнорировав наличие доказательств отсутствия у учреждения задолженности перед обществом, так как на основании п. 3.5 контракта от 17.10.2012 № 53-12 выполненные истцом работы приняты и оплачены согласно подписанным сторонами актам формы КС-2 и КС-3.

Кроме того, по мнению учреждения, выводы первой и дополнительной экспертиз общества с ограниченной ответственностью «ИВЦ «Технология» являются ошибочными, так как заключения выполнены в нарушение руководящих требований по определению достоверной сметной стоимости объектов, финансируемых из федерального бюджета, в том числеМДС-81-35.2004 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» и постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 № 427 «О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета», без исследования проектно-сметной документации, сопоставления расценок с фактически выполненными работами и натуральных обмеров на объекте.

Заявитель считает, что экспертами не учтено наличие включенных в стоимость контракта работ, которые не были выполнены в связи с отпадением надобности в них на общую сумму 27 168 568 руб.; стоимость работ по строительству надземной парковки была оплачены в составе платы за благоустройство жилого дома. Таким образом, учреждение считает, что с учетом «отпавших» работ и необоснованного предъявлению ко взысканию стоимости строительства надземной парковки (10 192 342 руб. 32 коп.) основания для удовлетворения иска отсутствуют.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить оспариваемые судебные акты оставить без изменения, считает их законными и обоснованными.

При рассмотрении спора судами установлено и материалами дела подтверждено, что между Федеральным государственным казенным учреждением «8 центр заказчика-застройщика внутренних войск МВД России по Уральскому региону (войсковая часть 6902) (в настоящее время – Федеральное государственное казенное учреждение «8 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)» (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 17.10.2012 № 53-12, в соответствии с условиями которого заказчик осуществляет финансирование и обеспечение выполнения работ, а генподрядчик – капитальное строительство и ввод в эксплуатацию объекта: «Жилой квартал на территории военного городка по ул. Шейнкмана, 54-а г. Екатеринбург», включая инженерные коммуникации и сооружения в соответствии с проектной и рабочей документацией, ввод объекта «под ключ», передачу объекта заказчику по акту приема-передачи законченного строительством объекта.

Стоимость проводимых генеральным подрядчиком по контракту работ в соответствии с приложением № 1 «Расчет цены контракта» составляет: 1 445 829 488 руб. 18 коп. (п. 3.1 контракта).

В соответствии с п. 3.5, 3.7 контракта оплата выполненных работ осуществляется на основании представленных генеральным подрядчиком заказчику актов о приемке выполненных работ.

Локально-сметный расчет как приложение к контракту не поименован.

Согласно п. 4.1, 4.2 контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить работы (этапы работ) по контракту в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2). Срок ввода объекта в эксплуатацию – срок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию – не позднее 17.01.2015. Дата начала работ – 18.10.2012, но не ранее выполнения заказчиком обязательств в соответствии с п. 5.7 контракта. Дата окончания работ – 17.01.2015.

Срок передачи заказчику завершенного строительством объекта – не позднее 17.01.2015.

Графиком производства работ предусмотрены промежуточные сроки выполнения работ.

Сторонами в п. 4.3 контракта согласовано, что в случае, если в процессе выполнения работ возникнет необходимость внести отдельные изменения в график производства работ, которые могут повлиять на увеличение сроков выполнения работ (этапов работ), то такие изменения производятся по согласованию сторон в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к контракту.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.09.2015 по делу № А60-27041/2015 удовлетворен иск о внесении изменений в указанный государственный контракт в части срока ввода объекта в эксплуатацию – срок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию – не позднее 01.12.2015; дата окончания работ – 01.11.2015; в новой редакции принят график производства работ.

Администрацией города Екатеринбурга выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 20.02.2016 № RU 6630200-5612-2015.

В ходе исполнения контракта выявлено, что часть работ, необходимых для завершения строительства, не предусмотрена проектной документацией. Наряду с этим в проектной документации предусмотрены работы, необходимость в которых в ходе выполнения строительства отпала.

Письмом Главного командования внутренних войск от 21.05.2012№ 4/25-3983 предписано производить оплату дополнительных работ с включением в акты о приемке выполненных работ дополнительных работ и исключением из актов «отпавших» работ.

Государственным заказчиком совместно с генеральным проектировщиком в процессе исполнения контракта производилась работа по корректировке стоимости работ по контракту. В результате совместной с генпроектировщиком (обществом «Корпорация «МАЯК») корректировки проектно-сметной документации генеральному подрядчику письмом от 01.09.2014 № 125/415 передан для руководства отредактированный сводный сметный расчет.

В связи с тем, что откорректированный сметный расчет существенно отличался от твердой цены контракта, был направлен спустя значительное время после выполнения работ по контракту, генеральный подрядчик данный локальный сметный расчет не подписал.

При этом изменения в государственный контракт в порядке ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в части цены контракта внесены не были.

Как указал генеральный подрядчик при обращении с иском, заказчик по существу в одностороннем порядке изменил стоимость работ по государственному контракту. Заказчик в ходе исполнения контракта изменил расценки в сторону уменьшения, заменил смету, прошедшую государственную экспертизу сметной документации, которая была применена при розыгрыше аукциона, на смету собственного изготовления, которую он выполнил по истечении года строительства объекта.

Общество, ссылаясь на то, что выполненные им по контракту работы оплачены учреждением не в полном объеме, обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 431, 450, 709-711, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями ст. 19.1, 29, 41.12, 57 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и исходил из определенной по результатам судебной экспертизы стоимости выполненных обществом работ, учитывая при этом, что работы по строительству надземной парковки на 181 машиноместо не являются дополнительными работами и оплате не подлежат.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания стоимости строительства надземной парковки по цене, определенной при проведении судебной экспертизы.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды руководствовались следующим.

В силу положений ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1, 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Судами установлено, что стороны, заключив контракт по итогам открытого аукциона, определили цену контракта путем подписания приложения 1 (протокол согласования твердой договорной цены на строительную продукцию).

Определение цены путем указания твердой цены контракта действующему законодательству не противоречит.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о наличии у общества права требовать оплаты выполненных работ, соответствующих согласованным сторонами условиям, по цене контракта, за вычетом стоимости тех работ, необходимость в которых при выполнении контракта отпала и которые фактически не были выполнены.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, судами установлено, что в ходе осуществления работ по государственному контракту часть работ, предусмотренных проектом, обществом не выполнялась и была заменена заказчиком на выполнение иных работ, проектом не предусмотренных.

С учетом возникновения между сторонами спора относительно стоимости фактически выполненных по контракту работ судом первой инстанции для ее определения назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «ИВЦ Технология».

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для назначения дополнительной экспертизы в связи с тем, что в материалы дела были представлены дополнительные документы, которые могут существенно повлиять на выводы экспертов относительно расчета стоимости фактически выполненных подрядчиком работ с учетом, в том числе, работ, которые не были выполнены обществом.

Определением суда от 06.03.2017 по делу была назначена дополнительная экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «ИВЦ Технология».

По результатам проведения дополнительной экспертизы суды определили стоимость выполненных работ по государственному контракту (1 308 402 639 руб.  75 коп.), а также стоимость работ, включенных в твердую цену контракта, но не выполненных генеральным подрядчиком (143 426 285 руб. 23 коп. – подземная автостоянка, 3 036 241 руб. 93 коп. – устройство мусоропроводов, 1 156 663 руб. 59 коп. – укладка наружных сетей связи). Кроме того, экспертами определена стоимость выполненных обществом работ по строительству наземной парковки на 181 машиноместо в размере 10 192 342 руб. 32 коп.

Оценив заключение дополнительной экспертизы с учетом положений ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что оно является достоверным и допустимым доказательством, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, эксперты дали полные и ясные ответы на все поставленные арбитражным судом вопросы.

В судебном заседании эксперты дали подробные пояснения по вопросу выбора примененной методики исследования. Так, согласно пояснениям экспертов, расчет доли каждого вида спорных работ в твердой цене контракта, а не применение представленного в материалы дела сводного сметного расчета стоимости строительства 2011 года, обусловлен неисполнением государственным заказчиком требований суда о представлении в материалы дела сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, на основании которой была определена максимальная цена лота и назначена твердая (фиксированная) цена рассматриваемого государственного контракта от 17.10.2012 № 53-12.

Представленная в материалы дела сметная документация, в отношении которой ответчик настаивает, что именно она получила положительное заключение по проверке достоверности сметной стоимости от 23.11.2010, таковой не является, поскольку составлена после подготовки уполномоченным органом заключения от 23.11.2010, о чем, в частности, свидетельствуют ссылки на комплекты рабочей документации, разработанные в 2011 году. Следовательно, представленная в материалы дела сметная документация не проходила оценку на предмет проверки ее достоверности в органах государственной экспертизы.

Из заключения экспертизы следует, что часть работ, необходимых выполнением только ко 2-ой и 3-ей очереди строительства (в том числе в части ремонта автодороги, устройству инженерных сетей), не входили в предмет государственного контракта и не учитывались при расчете начальной цены контракта. При этом из положительного заключения государственной экспертизы в отношении проектной документации на строительство объекта также усматривается, что рассматривается проектная документация только на 1 очередь строительства.

Проанализировав заключение эксперта наряду с другими представленными доказательствами, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, изложенным в дополнительном заключении (в части определения стоимости невыполненных генеральным подрядчиком работ), принимая во внимание изложенные экспертами дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам.

Доводы учреждения о том, что при определении стоимости работ экспертам необходимо было учитывать в качестве предусмотренных контрактом, но не выполненных работ – работы по ремонту автодороги, устройству наружных сетей электроснабжения, электроосвещения, водопровода, монтажу подпорной стены, противоречат установленным судами обстоятельствам на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, по существу направлены на их переоценку.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что при осуществлении выбора экспертной организации для проведения экспертизы по настоящему делу, а также при увеличении срока производства экспертизы судом нарушены нормы законодательства о государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации, ст. 16, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются необоснованными.

В силу положений ч. 1, 2, 3 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Судебная экспертиза по настоящему делу назначена определением от 01.09.2016, дополнительная экспертиза – определением от 06.03.2017. Из материалов дела следует, что экспертиза была назначена по ходатайству истца, судом рассмотрены предложенные сторонами кандидатуры экспертных организаций. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «ИВЦ «Технология» с учетом стоимости и срока проведения экспертизы, квалификации экспертов. При назначении дополнительной экспертизы судом учтена стоимость и срок проведения экспертизы, квалификация экспертов, а также факт производства указанной организацией первоначальной экспертизы. Поставленные перед экспертом вопросы сформулированы судом, что соответствует ч. 2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем учреждение своим правом на представление в арбитражный суд вопросов, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, а также на заявление мотивированного отвода экспертам на основании ст. 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ходатайства о назначении повторной экспертизы (ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не воспользовалось.

В силу ч. 1, 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка учреждения на то, что в протоколах заседаний 17.02.2017 и 27.06.2017 не содержится сведений о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, также является необоснованной.

Нормы процессуального законодательства не содержат положений о необходимости предупреждения экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем в определениях о назначении экспертиз содержится предупреждение экспертов об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Запись о предупреждении об уголовной ответственности и подписи экспертов имеются в представленных в материалы дела заключениях.

Вопреки мнению учреждения, проведение экспертизы с превышением срока, установленного в определении суда, не является нарушением норм процессуального права. Учреждением не обосновано, каким образом указанное обстоятельство ограничило его в правах либо повлияло на правомерность выводов судов по существу спора.

Таким образом, судом кассационной инстанции не установлено нарушения норм процессуального права при назначении судом первой инстанции первоначальной и дополнительной экспертиз, а также при оценке заключений экспертиз.

Доводы учреждения о том, что выводы первоначальной и дополнительной экспертиз общества с ограниченной ответственностью «ИВЦ «Технология» являются ошибочными, так как заключения выполнены в нарушение руководящих требований по определению достоверной сметной стоимости объектов, финансируемых из федерального бюджета, а также без осуществления натуральных замеров, направлены на переоценку указанных доказательств и выводов судов первой и апелляционной инстанций, сделанных на основании указанных заключений, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данные доводы являлись предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций. Несогласие учреждения с оценкой судов и выводами экспертов не свидетельствует о нарушении судами норм материального и процессуального права.

На основании вышеизложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований общества о взыскании с учреждения стоимости выполненных им работ в размере, указанном в заключении дополнительной экспертизы. 

С учетом выводов экспертизы судом первой инстанции определена стоимость подлежащих оплате работ в размере 27 525 421 руб. 45 коп. Указанная сумма определена судом путем вычитания из стоимости выполненных работ (1 308 402 639 руб. 75 коп.) стоимости работ по строительству надземной парковки (10 192 342 руб. 32 коп.), с учетом внесения ответчиком оплаты в размере 1 270 684 875 руб. 98 коп.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции принял во внимание довод истца о том, что работы по строительству открытой надземной парковки на 181 машино-место в размере 10 192 342 руб. 32 коп. должны быть оплачены ответчиком.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что по условиям заключенного контракта истец обязан был построить подземную парковку у жилого дома на 160 машино-мест и 25 машино-мест надземной парковки.

В дальнейшем ответчик с февраля 2014 года уведомил истца о том, что работы по возведению подземной парковки производить не следует до специального уведомления (письма ответчика от 13.10.2014 № 25/501, от 16.04.2015 № 25/201, от 27.08.2014 № 25/406, от 30.05.2014 № 25/235, от 25.02.2014 № 25/88). Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Заказчиком генеральному подрядчику 01.10.2015 выдана измененная рабочая документация шифр 01.217.09-0-ГП «План благоустройства» со штампом «в производство работ», разработанная и утвержденная обществом «Корпорация Маяк» (проектировщик возведенного жилого дома), согласно которой генеральный подрядчик обязан был возвести надземную парковку на 181 машино-мест.

Таким образом, в процессе исполнения контракта заказчик, исключив необходимость выполнения одного вида работ и фактически вместо них поручив выполнение другого вида работ в большем объеме, внес изменения в разработанную ранее и прошедшую государственную экспертизу проектную документацию и выдал ее генеральному подрядчику в работу, также выразив согласие на оплату соответствующих работ.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что работы по устройству надземной парковки изначально были предусмотрены контрактом, стоимость выполненных работ в результате заменены одного вида работ другим не превысила твердой цены контракта, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушения положений действующего законодательства, в том числе Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

С учетом того, что согласно условиям государственного контракта общество приняло на себя обязательства по капитальному строительству и вводу в эксплуатацию объекта, включая инженерные коммуникации и сооружения в соответствии с проектной и рабочей документацией, вводу объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, работы по устройству надземной стоянки возле жилого дома были необходимы для выполнения условий контракта и получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома.

После выполнения указанных работ заказчик принял работы по строительству открытой надземной парковки на 181 машиноместо, что подтверждается исполнительной документацией и актами выполненных работ по форме КС-2, подписанными без замечаний по объему и качеству.

Названные работы частично оплачены заказчиком.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что спорные работы имеют для ответчика потребительскую ценность.

При проведении судебной экспертизы эксперты определили стоимость работ по возведению надземной парковки в размере 10 192 342 руб. руб. 32 коп.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не нарушал нормы действующего законодательства Российской Федерации при выполнении поручения заказчика, исключившего необходимость выполнения работ по строительству подземной стоянки и заменившего их работами по организации открытой надземной парковки на 181 машиноместо.

Взыскание стоимости указанных работ, отвечающих необходимым потребностям заказчика и выполненных генеральным подрядчиком в пределах твердой цены контракта, не нарушает норм действующего законодательства Российской Федерации, по смыслу которых при изменении проекта заказчиком в процессе выполнения работ и его согласии оплатить соответствующие работы, последующий отказ в оплате фактически выполненных работ создавал бы возможности для извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно изменил решение суда первой инстанции, взыскав с ответчика 37 717 763 руб. 77 коп. долга по оплате выполненных работ.

Доводы, изложенные учреждением в кассационной жалобе, о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу положений п.6 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия в материалах дела оптического диска с аудиозаписями судебных заседаний суда первой инстанции, отклоняется судом кассационной инстанции.

Согласно п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при применении положений ч. 6-9 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам необходимо иметь в виду, что файлы аудиозаписи судебных заседаний сохраняются в информационной системе арбитражного суда.

Аудиозаписи всех судебных заседаний суда первой инстанции по настоящему делу сохранены в информационной системе арбитражного суда, и были своевременно опубликованы на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в «Картотеке арбитражных дел» в сети Интернет.

Следовательно, оснований считать, что протоколы судебных заседаний суда первой инстанции (аудиопротоколы) отсутствуют, не имеется.

Отсутствие аудиозаписи предварительного судебного заседания, проведенного 01.07.2016, также не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

В абзаце 6 п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» разъяснено, что в предварительном судебном заседании протоколирование с использованием средств аудиозаписи обязательно, если присутствует только одна из сторон. В других случаях в предварительном судебном заседании протоколирование с использованием средств аудиозаписи может вестись, например, в случае необходимости зафиксировать какие-либо обстоятельства или отразить результаты совершения процессуальных действий.

В абзаце 2 п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 разъясняется, что отсутствие аудиозаписи судебного заседания является безусловным основанием для отмены судебного акта только тогда, когда посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия данного судебного акта.

Из материалов дела следует, что в предварительном судебном заседании суда первой инстанции от 01.07.2016 принимали участие представители истца и ответчика. Кроме того, с учетом содержания принятых судами обжалуемых судебных актов основания полагать, что в предварительном судебном заседании были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия именно таких судебных актов, отсутствуют.

На основании изложенного, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции является законным и обоснованным, подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 по делу № А60-24852/2016 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального государственного казенного учреждения «8 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий							Т.В. Сулейменова 

Судьи							С.Э. Рябова 

И.А. Татаринова