АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-2959/2020

г. Оренбург

26 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена       23 марта 2021 года

В полном объеме решение изготовлено        26 марта 2021 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи                    Пархомы С.Т., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению  Заместителя прокурора Оренбургской области, г.Оренбург в интересах муниципального образования «город Оренбург» Оренбургской области в лице уполномоченного органа - Администрации города Оренбурга 

к Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга, г.Оренбург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

обществу с ограниченной ответственностью «Виктория», г.Оренбург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  

Администрации города Оренбурга, г.Оренбург, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г.Оренбург 

о признании недействительным в силу ничтожности дополнительного соглашения №2 от 30.12.2019 к муниципальному контракту №ЭА-1238(19) от 03.12.2019 (ИКЗ:193561012707856100100100010294211244)

в судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО2, прокурор отдела, доверенность от 15.02.2021, удостоверение,

от ответчика (Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга), третьих лиц: не явились, извещены, (ст.ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), а также путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет»)

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Виктория»): ФИО3, директор.

Заместитель прокурора Оренбургской области, г.Оренбург в интересах муниципального образования «город Оренбург» Оренбургской области в лице уполномоченного органа - Администрации города Оренбурга обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга, обществу с ограниченной ответственностью «Виктория» о признании недействительным в силу ничтожности дополнительного соглашения №2 от 30.12.2019 к муниципальному контракту №ЭА-1238(19) от 03.12.2019, заключенного между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга и  обществом с ограниченной ответственностью «Виктория» и применении последствий недействительности ничтожной сделки, а именно об обязании общества с ограниченной ответственностью «Виктория» возвратить Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга денежные средства в размере 198 943 руб. 24 коп.      

До начала судебного заседания от третьего лица (Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области) поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд удовлетворил данное ходатайство.

Протокольным определением от 28.01.2021 судом в порядке ст.49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, согласно которому просит суд признать недействительным в силу ничтожности дополнительное соглашение №2 от 30.12.2019 к муниципальному контракту №ЭА-1238(19) от 03.12.2019, заключенного между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга и  обществом с ограниченной ответственностью «Виктория».

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме, указал, что  в ходе проверки установлено, что основанием для увеличения стоимости муниципального контракта явилось обращение подрядчика ООО «Виктория» от 27.12.2019 о необходимости проведения дополнительных работ с увеличением стоимости контракта на 10 %, которое заказчиком рассмотрено на техническом совещании и по результатам принято решение об увеличении стоимости контрактов, заключении дополнительного соглашения (протокол № 1 от 27.12.2019).

Согласно протоколу от 27.12.2019 № 1 технического совещания Управления строительства и дорожного хозяйства администрации г. Оренбурга в состав необходимых дополнительных работ входят работы по подведению сетей связи и освещения к остановочным павильонам, устройство закладных деталей.

Согласно Техническому заданию к аукционной документации (условиям контрактов), монтаж остановочных павильонов должен осуществляться на готовой горизонтальной площадке с улучшенным покрытием (асфальтобетон или брусчатка) с заранее забетонированными закладными деталями. Остановочные павильоны подключаются к внешнему источнику питания.

Следовательно, до проведения торгов на поставку и монтаж остановочных модулей, необходимо было выполнить подготовительные работы по подведению сетей связи и освещения к павильонам, устройство площадки и закладных деталей.

Как указывает истец, Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга не обеспечено исполнение возложенных полномочий муниципального заказчика. При составлении технической документации в существующих обстоятельствах не учтен полный комплекс работ необходимый для осуществления монтажа остановочных павильонов. В результате недостатков планирования закупок, дополнительное соглашение с ООО «Виктория» на увеличение стоимости муниципального контракта заключено необоснованно и незаконно.

По мнению истца, включение в состав дополнительных работ, работ, не предусмотренных условиями муниципальных контрактов, противоречит подп. «б» п. 1 ч.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, в обоснование позиции, истец ссылается на постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 11.06.2020, вынесенного в отношении начальника Управление строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга - ФИО4, который признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере      20 000 руб.;  решение Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26.08.2020, согласно которому указанное постановление Управление строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга от 11.06.2020 оставлено без изменения.

Также истец ссылается на то, что дополнительное соглашение заключено 30.12.2019, уже после выполнения дополнительных работ.

Как указывает истец, данное требование носит превентивных характер, заявлено с целью недопущения данных нарушений.

Ответчик (Управление строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга) в письменном отзыве на исковое заявление, дополнении к отзыву возражал против удовлетворения исковых требований, указал, что заключение дополнительного соглашения обусловлено исполнением своей функции муниципального заказчика, исполнением условий контракта и получением законченного функционирующего результата; на техническом совещании 27.12.2019 решение было принято заказчиком, подрядчик же довел до сведения заказчика возникшую техническую необходимость в выполнении дополнительных работ; без выполнения дополнительных работ использование остановочного павильона технически невозможно, кроме того невыполнение данных работ грозило невозможностью нормального функционирования результата, перерасходу бюджетных средств, срыву сроков исполнения контракта, а также нарушению интересов неопределенного круга лиц (горожан г. Оренбурга); отсутствие спорных работ в Техническом задании обусловлено тем, что данный проект является пилотным, новым для города Оренбурга, ранее такие контракты не заключались, ввиду чего данные работы не были учтены при проведении аукциона и заключении контракта; дополнительные работы, выполненные подрядчиком, имеют неразрывную связь с исполнением контракта, являются необходимыми для обеспечения результата работ и имеют потребительскую ценность; локальная смета к контракту отсутствует,  цена работ была определена на основании метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), из информации, полученной из тех источников была выведена средняя составляющая цены, которая составила 2 113 513 руб. 33 коп.; увеличение произошло, не более чем на 10 процентов, что соответствует пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупи товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (т.1 л.д.111, т.2 л.д.47, 131).

Ответчик (общество с ограниченной ответственностью «Виктория») в судебном заседании, письменном отзыве на исковое заявление также возражал против удовлетворения исковых требований, указал, что спорный контракт  является смешанным договором и содержит элементы договора поставки и подряда; работы по монтажу закладных деталей и подведению сетей могли быть выполнены только после приобретения модулей ожидания, поскольку согласно требованиям завода-изготовителя модулей ожидания разработаны схемы по монтажу закладных деталей их бетонированию и рабочие чертежи завода-изготовителя по подключению модулей ожидания к сетям связи и электричества; порядок установки модулей ожидания на закладных деталях и их параметры указаны в инструкции по сборке модулей ожидания и рабочих чертежах завода-изготовителя, данные модули являются индивидуально - определенными вещами (товаром), а закладные детали изготовлены под индивидуально определенный модуль и имеют особые способы крепления и обустроить площадку под установку модуля без забетонированных в основание горизонтальной площадки закладных деталей невозможно;  кроме того, также ввиду индивидуальных характеристик модуля ожидания, для подключения модулей ожидания к сетям связи и интернета возникла необходимость в проведении дополнительных работ по прокладке сетей связи и интернета от рядом стоящей световой опоры (столба) к месту установки модуля; выполнить данные работы иными силами или подрядными организациями технически невозможно, поскольку только при получении модуля ожидания и его установке в остановочном кармане имеется возможность определить место, где следует монтировать закладные детали, которые являются составной частью павильона, а также место подключения модуля «Умная остановка», то есть учесть заранее до проведения торгов по настоящему муниципальному контракту какие закладные детали следует монтировать, основание и их характеристики, а также расстояние относительно стоек опор, которые устанавливаются на закладные детали, характер крепления, место подведения и прокладки сети, способ прокладки сетей (по воздуху или под землей) невозможно и нецелесообразно; дополнительные работы, выполненные ООО «Виктория» являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, поскольку бетонирование закладных деталей необходимо для обеспечения безопасности установки модулей ожидания; также дополнительные работы были необходимы для обеспечения пуско-наладочных работ, необходимых для завершения основных работ. 

Кроме того, ООО «Виктория»   просит   учесть,   что   в   условиях   сокращенных   сроков   исполнения муниципального контракта, отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости и менее затратно.

Третьим лицом (Администрацией города Оренбурга) письменный отзыв на исковое заявление в материалы дела не представлен.

Третье  лицо (Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области) в отзыве на исковое заявление указывает, что в Оренбургское УФАС России в порядке  в порядке ст. 23.66 КоАП РФ направлено постановление прокурора города Оренбурга старшего советника юстиции ФИО5 12.02.2020 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении начальника Управления строительства и дорожного хозяйства администрации го Оренбурга ФИО4 по ч. 5 ст.7.32  KoАП РФ).

В соответствии с постановлением прокуратуры ФИО4, являясь начальником Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга на момент совершения правонарушения), допустил нарушение пп «б» п. 1 ч. 1 ст. Федерального закона РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупи товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе) при включении в состав дополнительных работ - работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта №ЭА-1301(19) от 17.12.2019, что влечет административную ответственность по ч.5 ст.7.32 КоАП РФ, на данный момент рассмотрение дела отложено по ходатайству лица, привлекаемого к административной ответственности (т.1 л.д.87).

Ходатайств о необходимости предоставления дополнительных доказательств сторонами не заявлено, в связи с чем, суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.

При рассмотрении материалов дела, судом установлены следующие обстоятельства. 

Между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Виктория» (подрядчик) 03.12.2019 заключен муниципальный контракт №ЭА-1238(19) , т.1 л.д.17.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по обустройству остановочных пунктов павильонами с интеллектуальной информационной системой «Умная остановка» в г.Оренбурге в соответствии с условиями контракта, техническим заданием и сдать их результат заказчику.

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 1 989 432 руб. 43 коп.

В силу пункта 2.3 контракта стоимость работ по контракту является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и изменению в процессе выполнения работ подлежит только в случаях, предусмотренных пунктами 2.4, 2.5 контракта.

Пунктом 2.4 контракта установлено, что стоимость работ может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работ и иных условий контракта.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что по предложению заказчика может быть увеличен предусмотренный контрактом количество товара, объем работ не более чем на десять процентов или уменьшен предусмотренный контрактом количество товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работ или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара  при уменьшении предусмотренного  контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Согласно Техническому заданию комплекс работ включает:

1) Доставка модуля ожидания заказчику к месту разгрузки:                            

<

...> ост. Молодежная;

2) Передача модуля ожидания заказчику с предоставлением  документов;

3) Монтаж модуля ожидания (осуществляется на готовой горизонтальной площадке с улучшенным покрытием (асфальтобетон или брусчатка) с заранее забетонированными закладными деталями);

4) Пуско-наладочные работы.

Между сторонами 30.12.2019 заключено дополнительное соглашение №2, согласно пункту 1 которого пункт 2.1 контракта изложен в новой редакции «цена контракта составляет 2 188 375 руб. 67 коп., НДС не облагается в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения» (т.1 л.д.27). 

В подтверждение выполнения дополнительных работ представлены договор от 05.12.2019, заключенный между ООО "Виктория" и АО "Уфанет"  на проведение работ по монтажу волоконно - оптической линии связи с использованием материалов подрядчика, акт от 30.12.2019 на аренду спецтехники, договор субподряда от 20.12.2019, заключенный между ООО "Виктория" и ООО "ПромПутьРесурс"  на устройство закладных деталей остановочного павильона, договор субподряда от 23.12.2019, заключенный между ООО "Виктория" и ООО "ПромПутьРесурс"   на прокладку кабелей силовых и интернет от точки ввода остановочного павильона, локально сметные расчеты.

Как указывает истец, согласно техническому заданию к аукционной документации (условиям контрактов), монтаж остановочных павильонов должен осуществляться на готовой горизонтальной площадке с улучшенным покрытием (асфальтобетон или брусчатка) с заранее забетонированными закладными деталями. Остановочные павильоны подключаются к внешнему источнику питания (т.1 л.д.28). 

Следовательно, до проведения торгов на поставку и монтаж остановочных модулей, необходимо было выполнить подготовительные работы по подведению сетей связи и освещения к павильонам, устройство площадки и закладных деталей; Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга не обеспечено исполнение возложенных полномочий муниципального заказчика; при составлении технической документации в существующих обстоятельствах не учтен полный комплекс работ необходимый для осуществления монтажа остановочных павильонов; в результате недостатков планирования закупок, дополнительное соглашение с ООО «Виктория» на увеличение стоимости муниципального контракта заключено необоснованно и незаконно.

Учитывая изложенное, истец, в порядке статьи 52 АПК РФ обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным в силу ничтожности дополнительное соглашение №2 от 30.12.2019 к муниципальному контракту №ЭА-1238(19) от 03.12.2019, заключенного между Управлением строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга и  обществом с ограниченной ответственностью «Виктория».

Заслушав представителя истца и ответчиков, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

По условиям статьи 12 ГК РФ и части 1 статьи 4 АПК РФ сделка может быть оспорена по основаниям и в порядке, которые предусмотрены действующим материальным и процессуальным законодательством, а избираемый лицом способ защиты должен соответствовать характеру допущенного, по мнению истца, нарушенного его субъективного или законного интереса, обеспечивать возможность их восстановления.

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 № 16402/10, по смыслу части 1 статьи 52 АПК РФ право требовать признания указанных сделок недействительными предоставлено прокурору в целях защиты публичной собственности и иных публичных интересов.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ ничтожная сделка недействительна независимо от такого признания ее судом.

Между сторонами заключен контракт, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 ГК РФ, а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 767 ГК РФ).

Статьей 1 Закона о контрактной системе определено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Закона № 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в ст. 6 Закона № 44-ФЗ принципы контрактной системы в сфере закупок.

По своему содержанию положения Закона № 44-ФЗ направлены на обеспечение реализации предусмотренных законом целей регулирования соответствующих отношений, в том числе на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности при осуществлении закупок для государственных (муниципальных) нужд, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, а также на обеспечение равного положения физических и юридических лиц, являющихся участниками закупок.

Системное толкование норм Закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

В соответствии со ст. 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Исходя из положений ст. 702, 709, 711 ГК РФ и ст. 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является существенным условием контракта.

В силу ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе предусмотрено общее правило о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в пунктах 1 - 6 части 1 этой статьи.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В качестве оснований заключения дополнительного соглашения от 30.12.2019 ответчики ссылаются на необходимость выполнения дополнительного объема работ, а именно работ по устройству закладных деталей  и работ по подведению сетей связи и освещения к остановочным павильонам, объективная необходимость выполнения которых была выявлена после поставки остановочного павильона и начала выполнения работ исходя из индивидуальных характеристик модуля ожидания.

Как указывает подрядчик, работы по монтажу закладных деталей и подведению сетей могли быть выполнены только после приобретения модулей ожидания -19.12.2019 (товарная накладная № 9 от 19.12.2019), поскольку согласно требованиям завода-изготовителя модулей ожидания разработаны схемы по монтажу закладных деталей их бетонированию и рабочие чертежи завода- изготовителя по подключению модулей ожидания к сетям связи и электричества, в обоснование чего представлена инструкция по монтажу остановочного павильона,  обращение от 23.12.2019  к заводу - изготовителю, а также полученные рабочие чертежи завода (т. 1 л.д. 131 - 145).

Порядок установки модулей ожидания на закладных деталях и их параметры указаны в инструкции по сборке модулей ожидания и рабочих чертежах завода- изготовителя, данные модули являются индивидуально - определенными вещами (товаром), а закладные детали изготовлены под индивидуально определенный модуль и имеют особые способы крепления и обустроить площадку под установку модуля без забетонированных в основание горизонтальной площадки закладных деталей невозможно.  

Относительно необходимости работ по подведению сетей связи и освещения к остановочным павильонам подрядчик пояснил, что также ввиду индивидуальных характеристик модуля ожидания, для подключения модулей ожидания к сетям связи и интернета возникла необходимость в проведении дополнительных работ по прокладке сетей связи и интернета от рядом стоящей световой опоры (столба) к месту установки модуля.

По мнению подрядчика выполнить данные работы иными силами или подрядными организациями технически невозможно, поскольку только при получении модуля ожидания и его установке в остановочном кармане имеется возможность определить место, где следует монтировать закладные детали, которые являются составной частью павильона, а также место подключения модуля «Умная остановка», то есть учесть заранее до проведения торгов по настоящим муниципальным контрактам какие закладные детали следует монтировать основание и их характеристики, а также расстояние относительно стоек опор, которые устанавливаются на закладные детали, характер крепления, место подведения и прокладки сети, способ прокладки сетей (по воздуху или под землей) невозможно и нецелесообразно.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу п. 5 ст. 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Как указали ответчики локальная смета к контракту отсутствует,  цена работ была определена на основании метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), из информации, полученной из тех источников была выведена средняя составляющая цены, которая составила 2 113 513 руб. 33 коп., что не противоречит ч. 9 ст. 22 Закона о контрактной системе

Судом установлено, что техническое совещание 27.12.2019 созывалось по инициативе подрядчика, по итогам которого рекомендовано проведение дополнительных работ.

Суд принимает во внимание индивидуальные характеристики модуля ожидания, указанные заводом- изготовителем особые способы крепления закладных деталей, являющихся составной частью остановочного павильона, и, как следствие, возможность обустройства площадки под установку модуля после получения закладных деталей.

Также,  учитывая индивидуальные характеристики модуля ожидания, способ его монтажа и конструкцию, суд принимает во внимание объективную невозможность заблаговременной прокладки сетей связи и интернета до установки модуля.

Из материалов дела усматривается, что фактически дополнительные работы выполнены подрядчиком в полном объеме, приняты заказчиком, качество, стоимость и объем, заказчиком не оспаривается; увеличение объема выполняемой работы произведено в пределах  десяти процентов.

Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено, из материалов дела не усматривается.

Сведений о том, что спорный объем работ был заложен в цену контракта изначально и не является дополнительным по отношению к основным работам, в материалах дела отсутствуют, судом не установлены.

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 70, 71 АПК РФ, принимая во внимание специфику подрядных отношений, учитывая некорректное указание в Техническом задании  выполнения работ с заранее забетонированными закладными деталями, отсутствие в Техническом задании работ по прокладке кабеля сетей связи, а также учитывая индивидуальные характеристики остановочного павильона, его конструкцию, способ установки и монтажа, а также учитывая доводы заказчика о том, что данный проект является новым для города Оренбурга, ранее такие контракты не заключались, суд приходит в выводу о том, что все необходимые работы  объективно не могли быть учтены на момент проведения аукциона и заключения контракта, и, как следствие, выявленные в ходе выполнения работ необходимость выполнения дополнительного объема работ обусловлена достижением цели заключенного контракта и передаче результата работ в соответствии с требованиями технических регламентов (норм и правил).

Установив, что необходимость в выполнении дополнительных работ установлена при исполнении контракта, выполнение дополнительных работ сторонами согласовано,  имеют неразрывную связь с исполнением контракта, являются необходимыми для обеспечения результата работ и имеют потребительскую ценность, фактическое выполнение работ подтверждено, при этом доказательств того, что подрядчиком выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств того, что в выполнении данных работ отсутствовала необходимость, а равно того, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения стоимости и менее затратно (ст. 65 АПК РФ), принимая во внимание необходимость завершения работ, сдачу выполненных работ для эксплуатации без замечаний, а также увеличение объема выполняемой работы в пределах  десяти процентов, суд приходит к выводу о соответствии дополнительного соглашения требованиям Закона о контрактной системе.

Напротив, незаключение дополнительного соглашения привело бы к нарушению сроков выполнения работ,  невозможности исполнения контракта, поскольку продолжать работы и передать результат было бы невозможно, о чем подрядчик своевременно предупредил  заказчика (п. 3 ст. 743 ГК РФ). Именно в целях устранения этих обстоятельств и было заключено спорное дополнительное соглашение.

Довод истца о неправомерном применении положений ст. 95 Закона № 44-ФЗ к рассматриваемым правоотношениям  подлежит отклонению.

Как указывалось выше, в соответствии подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе прямо предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта, в  частности изменения объема  выполняемых работ по контракту.

Поскольку в рассматриваемом случае при заключении дополнительного соглашения от 30.12.2019 сторонами согласован дополнительный объем работ, то к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению нормы подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Учитывая соответствие действий ответчиков Закону о контрактной системе, ссылка истца на то, что заказчиком не выполнены подготовительные работы по подведению сетей связи и освещения к павильонам, устройство площадки и закладных деталей, тем самым, не обеспечено исполнение возложенных полномочий муниципального заказчика, а также при составлении технической документации не учтен полный комплекс работ необходимый для осуществления монтажа остановочных павильонов, с учетом сложившихся вышеизложенных обстоятельств, не может служить основанием для признания недействительным спорного дополнительного соглашения от 30.12.2019. 

Ссылка истца на то, что дополнительное соглашение заключено 30.12.2019, уже после выполнения дополнительных работ, выполнения их после согласования с заказчиком по итогам технического совещания 27.12.2019, при доказанности фактического выполнения, соответствия требованиям подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, также не свидетельствует о недействительности соглашения.

При таких обстоятельствах, исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя, взысканию не подлежат в силу п.п.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований Заместителя прокурора Оренбургской области отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья                                       С.Т. Пархома