﻿﻿/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-9149/2019

г. Краснодар

19 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) – Иваненко И.С. (доверенность от 09.01.2019), от общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» (ИНН 6102026471, ОГРН 1076102001909) – Прядченко О.С. (доверенность от 21.12.2018), общества с ограниченной ответственностью «СпецКапСтройРостов» (ИНН 6167106693, ОГРН 1126195003417) – Мешалкина М.А. (доверенность от 03.12.2018), общества с ограниченной ответственностью «ДРСУ-Дон» (ИНН 6162024239, ОГРН 1026103056760) – Сокорева Е.А. (доверенность от 04.03.2019, ордер от 18..12.2019), общества с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» – Похлебина О.А. (доверенность от 21.03.2019), от государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовавтодор» – Тищенко З.С. (доверенность от 29.07.2019), в отсутствие отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 по делу № А53-9149/2019, установил следующее.

ООО «СпецКапСтройРостов», ООО «ДРСУ-Дон» и ООО «Дорстрой» обратились в суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительным решения от 25.12.2018 по делу № 785/05. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Ростовское ДСУ», ГУП РО «Ростовавтодор», Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области. 

Решением суда от 09.07.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 01.10.2019, требования заявителей удовлетворены.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать заявителям в удовлетворении требований. По мнению подателя жалобы, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Управление ссылается на то, что ООО «Дорстрой», ООО «ДРСУ-Дон», ГУП РО «Ростовавтодор» и ООО «СпецКапСтройРостов» при проведении аукциона № 0358300015816000003 придерживались позиции пассивного участия, предоставляя ООО «Ростовское ДСУ» возможность однозначной победы в указанном аукционе. Такое поведение позволяет сделать вывод об обусловленности действий каждого из участников рассматриваемого электронного аукциона наличием заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами – конкурентами. Аналогичное поведение прослеживается при проведении других аукционов: по закупке № 0158200000516000220, единственным участником, сделавшим ценовое предложение, являлось ГУП РО «Ростовавтодор», остальные участники ценовых предложений не подавали, ввиду чего ГУП РО «Ростовавтодор» была обеспечена победа в закупке, падение составило 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта; по аукциону № 0158200000516000213 победителем являлось ООО «Дорстрой», остальные участники занимали пассивную позицию, падение составило 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта. 

В отзывах на жалобу ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор»,  ООО «СпецКапСтройРостов» и  ООО «Ростовское ДСУ» возражали против доводов жалобы, просили оставить без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, просил судебные акты отменить, принять новый об отказе в удовлетворении заявлений, а представители ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «ДРСУ-Дон» ООО «СпецКапСтройРостов» и  ООО «Ростовское ДСУ»  поддержали доводы, изложенные в отзывах на кассационную жалобу, просили судебные акты суда первой и апелляционной инстанции  оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступили сведения из Прокуратуры Ростовской области о признаках сговора между участниками аукциона от 12.03.2016 № 0358300015816000003 «Строительство а/д "ст. Калитвенская – х. Муравлев" от км 6+379 до км 10+831», проведённого Отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области. 

Управление возбудило дело № 785/05, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 25.12.2018 о признании ООО «Дорстрой», ООО «ДРСУ-Дон», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «СпецКапСтройРостов» нарушившими пункт  2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах. 

В решении указано, что Отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области размещено извещение о проведении аукциона № 0358300015816000003 «Строительство а/д "ст. Калитвенская –  х. Муравлев" от км 6+379 до км 10+831» с начальной (максимальной) ценой контракта 124 056 990 рублей. 

На участие в аукционе подано пять заявок, которые были допущены к участию в торгах: ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «СпецКапСтройРостов», ООО «Ростовское ДСУ». 

Согласно извещению о проведении закупки № 0358300015816000003, начало проведения аукциона 31.03.2016 11 часов 10 минут. 

Ценовое предложение от ООО «Ростовское ДСУ» поступило 31.03.2016 в 11 часов 10 минут 40 секунд. Иные участники ценовые предложения не подавали. 

Окончание процедуры закупки состоялось 31.03.2016 в 11 часов 20 минут. Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%. 

Победителем аукциона было признано ООО «Ростовское ДСУ», с которым заключен государственный контракт. 

Управление пришло к выводу о том, что ООО «Дорстрой», ООО «ДРСУДон», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «СпецКапСтройРостов» использовали модель группового поведения, выраженную в пассивном участии указанных хозяйствующих субъектов в аукционе № 0358300015816000003 (без подачи ценовых предложений) для обеспечения победы ООО «Ростовское ДСУ». 

Считая незаконным решение управления, ООО «ДРСУ-Дон», ООО «Дорстрой» и ООО «СпецКапСтройРостов» обратились в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. 

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО «Дорстрой», ООО «ДРСУДон», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «СпецКапСтройРостов» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды правомерно исходили из следующих обстоятельств. Комиссия управления не представила в материалы дела доказательства заключения между участниками аукциона антиконкурентного соглашения в какой-либо форме, в том числе в устной. Доказательства допущения участниками аукциона такого поведения, которое свидетельствовало было о согласованности их действий и направленности на получение конкретного экономического результата в материалах дела отсутствуют. Управление не опровергло того, что участники аукциона действовали независимо, самостоятельно, при принятии решений о поведении на аукционе исходили из своих возможностей и экономической целесообразности. 

Суды указали, что фактически управление в качестве доказательства согласованности действий ссылается на то, что кроме победителя аукциона, все остальные его участники не сделали ценовых предложений. Вместе с тем, участники аукциона представили пояснения о причинах своего поведения.

Так, в период проведения спорного аукциона ГУП РО «РостовАвтоДор» участвовала в иных электронных аукционах (№ 0158200000516000020, 0158300000816000002, 0158300014316000001, 0158300018016000014, 0158300053316000014, 0158300044816000062, 0158300002516000006, 0158300007816000160, 0158300015816000003, 0158200000516000005, 0158200000516000006, 0158300040016000006, 0158300049616000045, 0158300018916000012, 0158300018916000015, 0158300029916000003, 0158300052116000016, 0158300048816000001, 0158300048816000002, 0158300054416000001, 0158300054516000001, 0158300026916000013, 0158300010216000007, 0158300003616000014, 0158300002716000007, 0158300007516000005, 0158300014916000006, 0158300053116000009, 0158300026916000007, 0158300010216000004, 0158300014416000010, 0158300030816000005, 0158300001216000002, 0158300030016000002). В большей части аукционов ГУП РО «РостовАвтоДор» признано победителем. Таким образом, с учетом достаточного количества выигранных аукционов, ГУП РО «РостовАвтоДор» посчитало целесообразным отказаться от участия в спорном аукционе.

ООО «Дорстрой» подачу ценовых предложений по закупке № 0358300015816000003 также посчитало нецелесообразным, поскольку на момент подачи ценовых предложений по закупке № 0358300015816000003 ООО «Дорстрой» заключило другие контракты, имеющие для предприятия наибольшую коммерческую привлекательность: от 04.04.2016 № 1-ПО-16 с суммой контракта 22 650 961 рубль 50 копеек и № 2-ПО-16 с суммой контракта 33 312 тыс. рублей (выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (устройство защитных слоев, слоев износа и поверхностной обработки) в Республике Калмыкия).

Суды приняли во внимание пояснения участников аукциона, в соответствии с которыми, предметом аукциона являлось строительство, а не ремонт дороги, при этом строительство дороги является менее рентабельным видом деятельности по сравнению с ремонтом автодорог, в связи с чем все участники аукциона ссылаются на наличие определенных экономических рисков при снижении цены аукциона. Приведенные обстоятельства и экономическое состояние участников аукциона (применительно к наличию заключенных контрактов, объемам работ) управление не опровергло. 

Управление сослалось на ряд аукционов, при проведении которых ценовое предложение подавалось только одним участником. Управление провело анализ аукционов, предметом которых являлось строительство, реконструкция либо ремонт дорог, проведённых государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области с 01.01.2016 по 30.09.2016. Управление указало, что по закупке № 0158200000516000220, единственным участником, сделавшим ценовое предложение, являлось ГУП РО «Ростовавтодор»; остальные участники ценовых предложений не подавали, ввиду чего ГУП РО «Ростовавтодор» была обеспечена победа в закупке. Аналогичная ситуация происходила по аукциону № 0158200000516000213, победителем которого стало ООО «Дорстрой»; остальные участники занимали пассивную позицию.

Между тем, при рассмотрении указанного довода судебные инстанции обоснованно исходили из того, что, управление не обосновало, какими критериями руководствовалось при отборе именно названных аукционов.

При принятии оспариваемых судебных актов суды оценивали поведение участников при проведении иных аукционов, в результате которого установлено, что проведение аукционов на ремонт и строительство автодорог в некоторых случаях участники аукциона делали ценовые предложения, в некоторых случаях, предложение поступало только от одного участника аукциона, который соответственно становился победителем. 

Вместе с тем, само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора между участниками. Каких-либо достоверных доказательств заключения соглашения, в том числе исходя из поведения участников, управление не представило. В частности, не представлены доказательства в виде анализа поведения участников, из которых следовала бы синхронность либо какая-либо закономерность, позволяющая установить однотипность поведения участников рынка применительно к определенным временным промежуткам, либо стоимости контрактов, объемам работ, из которых следовал бы вывод о достижении определенного экономического результата всеми участниками вменяемого соглашения.

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов судебных инстанций о незаконности решения управления от 25.12.2018 по делу № 785/05 в связи с недоказанностью заключения участниками аукциона антиконкурентного соглашения в целях снижения цены на торгах. 

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы антимонопольного органа о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях и строительство дороги могло быть осуществлено по более низкой цене, основаны на предположениях.

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов об отсутствии у управления правовых оснований для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Возражения подателя кассационной жалобы относительно заключения и реализации заявителями антиконкурентного соглашения направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену определения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 по делу № А53-9149/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							     А.Н. Герасименко

Судьи										     Е.В. Андреева

										     М.Г. Калашникова