АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-45676/21

21 июня 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   14 июня 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            21 июня 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Донэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, Федеральной антимонопольной службе

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Абсолют» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 27.12.2019 ФИО2, представитель по доверенности от 26.04.2021 ФИО3;

от УФАС по РО: представитель по доверенности от 17.03.2022 ФИО4;

от ФАС: представитель по доверенности от 27.05.2022 ФИО4;

от публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»: представитель по доверенности от 29.08.2020 ФИО5;

установил:

акционерное общество «Донэнерго» (далее – заявитель, общество, АО «Донэнерго») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) с заявлением о признании незаконным решения от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020, предписания от 06.12.2021 №787-1/02. 

Определением от 24.01.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее – ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», общество с ограниченной ответственностью «Абсолют» (далее – ООО «Абсолют»).

Определением от 5.04.2022 суд принял к рассмотрению уточненные требования: признать незаконным пункты 1,2,4 решения от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020, предписание от 06.12.2021 №787-1/02, решение Федеральной антимонопольной службы от 25.02.2022 по делу №61/04/10-1860/2021; суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица Федеральную антимонопольную службу (далее – заинтересованное лицо, ФАС России).

Представитель заявителя настаивал на удовлетворении требований.

Представитель управления возражал против удовлетворения требований. 

От ФАС России направлено ходатайство о прекращении производства по делу в части требования о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 25.02.2022 по делу №61/04/10-1860/2021.

Представитель публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» поддержал правовую позицию заявителя.

В судебном заседании 07.06.2022 объявлен перерыв до14.06.2022 до 17 час. 20 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Лица, участвующие в судебном заседании, подтвердили правовые позиции, изложенные ранее.

Общество с ограниченной ответственностью «Абсолют», надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

АО «Донэнерго» является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии и технологическое присоединение к электрическим сетям потребителей.

Между ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (поставщик) и ООО «Абсолют» (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 01.04.2021 № 8079.

26.05.2020 АО «Донэнерго»  провело внеплановую проверку прибора учета ООО «Абсолют», по результатом которой выявлено безучетное потребление электрической энергии, о чем был составлен соответствующий акт от 26.05.2020 № 26.

ООО «Абсолют» полагая, что не было надлежащим образом извещено о проведении проверки, обратилось с жалобой в управление.

По результатам рассмотрения жалобы  Управление приняло решение от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020, которым признало АО «Донэнерго» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) (пункт й решения), предусмотрено выдача предписания обществу (пункт 2 решения); прекращено рассмотрение дела в отношении ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (пункт 3 решения); материалы дела переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 решения).

На основании решения Управлением принято предписание от 06.12.2021 №787-1/02, в котором содержалось требование об отзыве акта о неучтенном потреблении от 26.05.2020 № 26 в течение 20 дней с момента получения предписания.

Не согласившись с решением, предписанием Управления, общество обжаловало акты в коллегиальный орган ФАС России.

Решением от 25.02.2022 по делу №61/04/10-1860/2021 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Антимонопольным органом установлено, что сетевая организация занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных сетей и при осуществлении проверки она нарушила положения действующего законодательства о порядке проведения проверок.

В частности, сетевой организацией не уведомлен потребитель о дате и времени проведения такой проверки, а также составлен акт неучтенного потребления электроэнергии от 26.05.2020 № 26 в отсутствие потребителя (его уполномоченного представителя).

Указанными действиями субъектом естественной монополии ущемлены интересы потребителя - ООО «Абсолют», а поэтому в действиях сетевой организации усматривается нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) разъяснено, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением. По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка. При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона - пункт 12 постановления Пленума ВС РФ N 2.

Из изложенного следует, что наличие у конкретного юридического лица статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, само по себе не означает, что любое несоблюдение им требований действующего законодательства свидетельствует о ведении монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Фактически ООО «Абсолют» обратилось в управление за разрешением гражданско-правового спора в сфере электроэнергетики между сетевой организацией и потребителем, возникшим по факту доступа представителя сетевой организации к измерительным комплексам потребителя, составлению акта неучтенного потребления электроэнергии. Признаки злоупотребления доминирующим положением в одной из форм, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в заявлении отсутствуют.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа не имелось оснований для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении сетевой организацией антимонопольного законодательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2021 N 309-ЭС21-119 по делу N А60-37315/2019, постановлении Арбитражного суда Северо Кавказского округа от  18.03.2022 по делу А01-2778/2020.

Отсутствие законных оснований для возбуждения и рассмотрения обозначенного дела, неправильное толкование и применение норм права привели к принятию Управлением решения, не соответствующего Закону N 135-ФЗ.

В рамках дела № А53-29914/2020 разрешен спор о правомерности взыскания платы за безучетное потребление электрической энергии, основанном на акте от 26.05.2020 № 26. В постановлении от 22.04.2021 по делу № А53-29914/2020 суд апелляционной инстанции дал правовую оценку указанному акту, как оставленному с пороками, которые не могут быть восполнены иными доказательствами.

Таким образом, на дату вынесения оспариваемого решения был разрешен гражданско-правой спор.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушения прав и законных интересов ООО «Абсолют» и нарушения антимонопольного законодательства со стороны сетевой организации при осуществлении проверки прибора учета допущено не было, в связи с чем оснований для вынесения оспариваемого решения у антимонопольного органа не имелось.

Поскольку оспариваемое решение от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020 (в его обжалуемой части, а именно пункты 1, 2, 4) Управления не соответствует Закону о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы общества при осуществлении предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение заявленных требований. Таким образом пункты 1, 2, 4 решения управления  от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020 признаются судом недействительными, как не соответствующие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так как предписание от 06.12.2021 №787-1/02 вынесено по результатам приятого решения от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020 и содержит требование об отзыве акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.05.2020, который в свою очередь уже был оценен судом  как ничтожный, суд удовлетворяет требование о признании недействительным.

В данном случае имеет место гражданско-правовой спор между субъектом естественной монополии, который не может быть разрешен управлением.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 28.09.2021 N Ф10-3896/2021 по делу N А36-8480/2019, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 08.12.2021 по делу N А60-6620/2021, постановлении Арбитражного суда Северо Кавказского округа от  18.03.2022 по делу № А01-2778/2020, постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 28.09.2021 по делу N А36-8480/2019.

Доводы управления о применимости в данном случае правовой позиции, изложенной в постановлении суда кассационной инстанции по делу № А53-23544/2021 подлежит отклонению, поскольку в рамках указанного дела оценивались иные фактические обстоятельства, не схожие с обстоятельствами, установленными в рамках настоящего дела.

В части требования об отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 25.02.2022  по делу №61/04/10-1860/2020 суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч.4 ст.23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы: 1) рассматривают материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и дают разъяснения по вопросам его применения; 2) пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа (далее - территориальный антимонопольный орган) по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. В соответствии с ч.10 ст.23 Закона №135-ФЗ по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе: 1) оставить жалобу без удовлетворения; 2) отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа; 3) изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

В силу ч.11 ст.23 Закона №135-ФЗ основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

В соответствии с разъяснениями п.50 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» если по результатам рассмотрения жалобы коллегиальный орган решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в обжалованной части оставил без изменения (полностью или частично), судам необходимо исходить из следующего. В указанном случае при рассмотрении в суде в порядке главы 24 АПК РФ дела по заявлению об оспаривании решения и (или) предписания антимонопольного органа оценке подлежит данное решение (предписание) с учетом внесенных коллегиальным органом изменений (если таковые имели место), в связи с чем подсудность данного дела определяется по месту нахождения территориального антимонопольного органа. При этом государственная пошлина уплачивается заявителем в размере, подлежащем уплате при оспаривании одного ненормативного правового акта.

Решение коллегиального органа, принятое по жалобе, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде по существу, если оно представляет собой новое решение. Решение коллегиального органа также может оспариваться отдельно от решения соответствующего территориального антимонопольного органа по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода коллегиального органа за пределы своих полномочий.

Как следует из содержания решения ФАС России от 25.02.2022  по делу №61/04/10-1860/2020 коллегия ФАС России полагает, что рассматриваемые в деле обстоятельства в полном объеме исследованы  управлением и имеющихся в материалах дела документов и сведений достаточно для установления факта нарушения АО «Донэнерго» статьи 10 Закона о защите конкуренции. Таким образом, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения и необходимости его изменения.

Оценив оспариваемое решение ФАС России, суд установил, что процедура принятия решения коллегиальным органом соблюдена, решение принято в пределах предоставленных полномочий.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что решение ФАС России не представляет собой нового решения.

Материалы дела не содержат доказательств нарушения процедуры его принятия или выхода коллегиального органа за пределы своих полномочий. Заявителем такие доводы не приводятся и доказательства не представлены.

Согласно п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеются основания, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 127.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.127.1 АПК РФ судья отказывает в принятии искового заявления, заявления, если исковое заявление, заявление подлежат рассмотрению в порядке конституционного или уголовного судопроизводства либо не подлежат рассмотрению в судах.

При таких обстоятельствах, с учетом разъяснений п.50 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 , решение ФАС России от  25.02.2022 по делу №61/04/10-1860/2020 не может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде по существу, в связи с чем, производство по делу в данной части подлежит прекращению применительно к п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 06.12.2021 по делу №061/01/10-1860/2020, предписание от 06.12.2021 №787-1/02, как не соответствующие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Прекратить производство по делу в части требования о признании недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 25.02.2022  по делу №61/04/10-1860/2020.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова