Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А75-4712/2022

20 июня 2022 года

г. Ханты-Мансийск

Резолютивная часть решения объявлена 14 июня 2022 г.

Решение изготовлено в полном объеме 20 июня 2022 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Дроздова А.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Россети Тюмень» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры об оспаривании решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ЕСК-Инжиниринг»,

при участии представителей лиц, участвующих в деле:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 02.02.2022 № 78704,

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 29.07.2021 № 8,

установил:

акционерное общество «Россети Тюмень» (далее - заявитель, АО «Россети Тюмень») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 28.12.2021 № 086/07/3-1972/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЕСК-Инжиниринг» (далее – ООО «ЕСК-Инжиниринг»).

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольной службы требования не признал, просил отказать в удовлетворении требований.

Суд, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, установил следующие обстоятельства.

15.12.2021 в Управление поступила жалоба ООО «ЕСК-Инжиниринг» на действия заказчика АО «Россети Тюмень» при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку арматуры линейной для провода СИП 1 кВ и выше для  нужд АО «Россети Тюмень» (далее - закупка), извещение № 32110834640. По мнению подателя жалобы, заказчик необоснованно отклонил его заявку на участие в закупке в связи с наличием за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке вступивших в законную силу 2 и более судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение участником закупки договорных обязательств и в предоставленной банковской гарантии от 29.11.2021 № 10300338 ПАО АКБ "Абсолют Банк" не указаны номер закупочной процедуры и предмет закупки, что не позволяет определить для обеспечения какой именно заявки участия в закупке выдана банковская гарантия, что не соответствует пункту "б" Приложения 33 к документации о закупке (требования к участникам).

23.12.2021 Управлением принято решение по жалобе № 086/07/3-1972/2021 (в полном объеме изготовлено 28.12.2021), которым жалоба АО «СТ» признана частично обоснованной по доводу № 1, необоснованной по доводу № 2.

Управление пришло к заключению, что закупочная документация заказчика содержит избыточные требования к деловой репутации участников закупки, которые могут привести к нарушению части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с решением, АО «Россети Тюмень» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Оценив доводы сторон, установленные фактические обстоятельства, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Положениями пункта 2 статьи 2 Закона о закупках определено, что при поведении закупок, регламентированных законом, основополагающим документом, определяющим закупочную деятельность, требования к закупкам, порядок подготовки и осуществления закупок для заказчиков является утвержденное Положение о закупке такого хозяйствующего субъекта.

При проведении закупочных процедур АО «Россети Тюмень» руководствуется единым стандартом закупок ПАО «Россети» (Положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров ПАО «Россети» протоколом от 17.12.2018 № 334 (с изменениями) (далее - Стандарт закупок, Положение о закупках).

При проведении закупочных процедур АО "Россети Тюмень" руководствуется Законом о закупках и Стандартом закупок.

Пунктами 4.6.8., 7.4.4., 8.1.7.2. Стандарта закупок предусмотрено, что требования к участникам закупки, требования к содержанию и составу заявки на участие в закупке, требования к документам, устанавливаются документацией о закупке в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, организационно-распорядительными документами заказчика.

Согласно Приложения № 2 к Типовым требованиям (Приложения № 2 к Стандарту закупок) одним из отборочных критериев при проведении закупок АО «Россети Тюмень» является «Деловая репутация участника», где «Своевременное и полное исполнение ранее заключенных с заказчиком (его филиалами, ДО, взаимозависимыми обществами) или иными юридическими лицами договоров, отсутствие вступивших в силу судебных решений не в пользу участника, либо признанных участником претензий, штрафных санкций заказчика (иных юридических лиц) вследствие неисполнения и/или ненадлежащего исполнения ранее заключенных договоров. Наличие/отсутствие факта уклонения от заключения договора по результатам закупочной процедуры за последние 3 года, предшествующие дате подачи заявки» определены как сведения, подлежащие проверке Заказчиком по данному критерию при проведении закупок.

В пункте 10 Приложения № 3 к документации о закупке указано, что участник закупки должен представить декларацию о своевременном и полном исполнении договоров, ранее заключенных с заказчиком (его филиалами, ДО, взаимозависимыми обществами) или иными юридическими лицами (в свободной форме). В качестве параметров признания несоответствия заявки установленному отборочному критерию «Деловая репутация» установлены: 1. не предоставление документа; 2. наличие за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке факта одностороннего отказа АО «Россети Тюмень» (ДЗО ПАО «Россети») от исполнения заключенного с участником закупки договора либо факта наличия соглашения о расторжении с участником закупки договора или вступившего в законную силу решения суда о расторжении с участником закупки договора в связи с ненадлежащим выполнением им обязательств по договору, в том числе когда участник не приступил или несвоевременно приступил к исполнению обязательств по договору; 3. наличие за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке факта одностороннего отказа участника закупки от исполнения заключенного с АО «Россети Тюмень» (ДЗО ПАО «Россети») договора, не связанного с виновными действиями АО «Россети Тюмень» (ДЗО ПАО «Россети»); 4. наличие за последние 24 месяца до даты размещения извещения о закупке вступивших в законную силу 2 и более судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение участником закупки договорных обязательств.

Таким образом, параметры признания заявок участников несоответствующим требованиям документации о закупке по критерию «Деловая репутация участника» не выходят за рамки критерия «Деловая репутация участника» Единого стандарта.

Следовательно, закупочная документация АО «Россети Тюмень» соответствует Закону о закупках и Стандарту закупок, а отборочный критерий «Деловая репутация участника» установлен в строгом соответствии с типовыми критериями Стандарта закупок.

Арбитражный суд отклоняет доводы Управления о том, что установленные АО «Россети Тюмень» требования по пункту 10 Приложения № 3 к документации о закупке не гарантируют надлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам закупки, равно как и наличие таких судебных актов не означает, что участник закупки не сможет выполнить условия договора в срок и надлежащим образом, а потому являются избыточными.

Определенные в закупочной документации требования заказчика об отсутствии наличия фактов ненадлежащего исполнения ранее заключенных договоров, наличия решений судов о расторжении договоров, односторонних отказов от исполнения договоров не только в отношении контрактов, заключенных участником с АО «Россети Тюмень», но и с другими юридическими лицами применяются заказчиком ко всем участникам закупки в равной степени, а значит являются законными и не нарушающими положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Антимонопольным органом не учтено, что установление критериев отбора «Деловая репутация участника» позволяет избежать заказчику допуска к закупке участников, в отношении которых имеются судебные акты и исполнительные производства о взыскании задолженности по неисполненным договорам. То есть, критерием оценки и отбора выступает именно факт ненадлежащего исполнения, заключенного с АО «Россети Тюмень» или иным юридическим лицом договора, а именно факт наличия виновных действий исполнителя (участника закупки), которые привели к ненадлежащему исполнению обязательств.

Таким образом, если участник не допускал ненадлежащего исполнения договоров ранее, безосновательно не отказывался от исполнения заключенных им договоров, в отношении него нет судебных решений, которыми установлена его вина в неисполнении договора, то он допускается к закупке. В этом смысле указанные критерии являются справедливыми, поскольку если участник не допускает нарушения взятых на себя обязательств, то он допускается к закупке.

Аналогичный тождественный механизм защиты заказчиков от недобросовестных исполнителей (участников закупок) предусмотрен частью 2 статьи 5 Закона о закупках, согласно которому в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Ограничение правоспособности применяется как санкция за неправомерное поведение. Например, юридическое лицо, включенное в реестр недобросовестных поставщиков, не может быть участником закупки.

Согласно части 7 статьи 3 Закона о закупках заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.

Таким образом, в Законе о закупках прямо предусмотрено ограничение для участия в закупках тех лиц, которые ранее ненадлежащим образом исполняли свои гражданско- правовые обязательства во взаимоотношениях с другими контрагентами.

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Требования по критерию «Деловой репутации участников» не создают преимуществ отдельным лицам, а служат дополнительными гарантиями своевременного выполнения победителем закупки своих обязательств по договору с АО «Россети Тюмень». Доказательств обратного, при рассмотрении антимонопольным органом дела, установлено не было.

Кроме того, согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, отраженной в определении от 19.03.2021 № 305-ЭС20-24221, субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком законодательства и не может с учетом целей Закона о закупках придавать другое истолкование закону.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Главной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого доступа к закупкам, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказа (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009).

Таким образом, установленные заказчиком критерии отбора, при которых учитывается наличие фактов ненадлежащего исполнения ранее заключенных договоров, наличие решений судов о расторжении договоров, односторонних отказов от исполнения договоров не только в отношении контрактов, заключенных участником с АО «Россети Тюмень», но и с другими юридическими лицами, являются правомерными, а их соблюдение участниками закупки может разумно ожидаться заказчиком.

Как указывает представитель заявителя, при отборе участников по критерию «Деловая репутация участников» рассматриваются только факты одностороннего отказа, расторжения, вступившего в законную силу решения суда о расторжении с участником договора за виновные действия участника, а также вступившие в законную силу судебные акты, подтверждающие неисполнение или ненадлежащее исполнение участником договорных обязательств.

Таким образом, требование к «деловой репутации» обосновывается характером работ, большим объемом и сжатым сроком выполнения работ, что  возможно только в случае привлечения добросовестных контрагентов.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что установленные в закупочной документации требования о благонадежности участника закупки минимизирует риски АО «Россети Тюмень» невыполнения контрагентом обязательств по договору и не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку данные требования являются прозрачными для участников, заранее им известны и в равной степени предъявлены ко всем участникам конкурса.

Спорное требование установлено для всех участников закупки, следовательно, заказчик обеспечил равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам. Требования являются для заказчика типовыми, применялись/применяются ко всем участникам в равной степени при проведении всех закупок товаров, услуг, работ и составляют прямой интерес заказчика при реализации принципа на целевое и экономически эффективное расходование денежных средств и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, установленного статьей 3 Закона о закупках и пунктом 1.2.1 Единого стандарта, следовательно, не могут считаться избыточными.

Сам факт включения в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки. Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путём установления определённых требований к участникам, а лишь незаконное ограничение путём установления требований, не соответствующих положениям Закона о закупках.

Таким образом, недостаточно установить, что заказчиком, действующим в рамках Закона о закупках, установлены определённые требования к участникам, необходимо также установить направленность действий заказчика на ограничение конкуренции, что в оспариваемом решении Требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Исходя из изложенного, решение в оспариваемой части не соответствует закону и нарушают законные права и интересы АО «Россети Тюмень», поскольку внесение изменений в закупочную документацию и исключение спорного критерия приведет к ее несоответствию положениям и требованиям утвержденного Единого Стандарта закупок ПАО «Россети».

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 28.12.2021 № 086/07/3-1972/2021 признать недействительным.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу акционерного общества "Россети Тюмень" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

 

Судья                                                                                            А.Н. Дроздов