ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43753/2023

Дело № А40-30600/23

г. Москва

21 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2023 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «ЭССК ЕЭС» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2023 по делу № А40-30600/23, 

по заявлению АО «Энергостройснабкомплект ЕЭС» ( ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 

<

***>) 

третьи лица: 1) ПАО «Россети» (АО «Россети центр закупок); 2) ООО «РТС-Тендер»; 3) ООО «Профконсалт», 

о признании незаконными решения и предписания от 05.12.2022 №223ФЗ-486/22,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 17.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 29.06.2023;

от третьих лиц:

1) ФИО5 по дов. от 23.08.2022; 

2) не явился, извещен; 

3) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 05.12.2022 №223- ФЗ-486/22.

Решением суда от 16.05.2023 заявление АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и ПАО «Россети» поддержали доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО «РТС-Тендер»; 3) ООО «Профконсалт», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Комиссией ФАС России (антимонопольный орган) 05.12.2022 рассмотрена жалоба ООО «Профконсалт» на действия заказчика (АО «ЭССК ЕЭС») при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Жалоба ООО «Профконсалт» признана частично обоснованной, принято решение и выдано предписание от 05.12.2022 по делу №223ФЗ-486/22.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения и предписания незаконными.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех фактических обстоятельств дела, а также нарушающих права и законные интересы заявителя. Также настаивает на правомерности требования о предоставлении оригинала банковской гарантии.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела, обращаясь в антимонопольный орган с жалобой ООО «Профконсалт», в частности, указало, что требование Документации о предоставлении оригинала банковской гарантии нарочно до окончания срока подачи заявок на участие в закупке установлено неправомерно и противоречит принципам Закона о закупках, поскольку оригинал независимой гарантии, подписанный электронной цифровой подписью, предоставляется одновременно с заявкой на электронной торговой площадке, и заменяет оригинал независимой гарантии в бумажном виде.

Представители АО «ЭССК ЕЭС» с доводами жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации. Пояснили, что вышеуказанное требование Документации не нарушает порядка проведения Конкурса в электронной форме и позволяет Заказчику проверить достоверность независимой гарантии с целью исключения мошеннических действий со стороны недобросовестных участников закупки. Аналогичные доводы заявлены в рамках настоящего дела.

Вместе с тем, АО «ЭССК ЕЭС» не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае способом закупки является проведение конкурса в электронной форме.

В соответствии с подпунктом 8 раздела 2 Информационной карты, пунктом 8.1.4.2 Положения о закупке Заказчика при проведении конкурентной закупки в электронной форме подача заявок участниками закупок и направление их Заказчику осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства и регламентом работы электронной площадки.

Пунктом 11.1 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Пунктом 8.1.6.1 Положения о закупке установлено, что процедура рассмотрения заявок участников закупки проводится после окончания срока подачи заявок (даты и времени), указанного в извещении о закупке и (или) документации о закупке. При проведении закупок в электронной форме открытие доступа к заявкам участников осуществляется оператором электронной площадки в порядке, установленном действующим законодательством и регламентом работы электронной площадки.

Законом о закупках не предусмотрено обязанности участника закупки до срока окончания подачи заявок на участие в закупке в электронном виду дублировать (повторно представлять) ранее предоставленные документы в бумажном виде.

Однако, подпунктом 10.1 раздела 2 Информационной карты закупки установлено, что участник закупки предоставляет документы, входящие в состав пакета документов в бумажной форме, подтверждающих сведения, содержащихся в заявке участника, а именно: оригинал независимой гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал независимую гарантию).

При этом подпунктом 4.1.1 Информационной карты установлено, что пакет документов в бумажной форме подается до истечения срока подачи заявок на участие в закупке.

Из положений Информационной карты закупки следует, что требование о предоставлении документов на бумажном носителе касается исключительно независимой гарантии.

В обоснование указанного Заявителем приводятся доводы о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в соответствии со ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии.

Однако, данный вывод основан на неверном толковании норм права.

Так, согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Пунктом 2 статьи 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами.

Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю (абз. 2 п. 1 указанной статьи).

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 №63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Исходя из вышеизложенных норм, независимая гарантия, полученная в виде электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, соответствует требованиям ст. 369 ГК РФ.

Следовательно, представление независимой гарантии в электронном виде, при учете её оформления в электронном виде, является представлением оригинала такой гарантии.

В свою очередь АО «ЭССК ЕЭС» не представлено документов, материалов и сведений, которые однозначно свидетельствовали бы о том, что представление документа в электронном виде не позволяет проверить его действительность и достоверность, при условии, что гарантия выдается в электронном виде и содержит электронную (а не собственноручную) подпись.

Также Заказчиком не обосновано то, какими признаками, однозначно подтверждающими достоверность выданной гарантии, обладает распечатанный вариант документа, что служит по мнению Заказчика бесспорным его преимуществом перед электронной версией документа.

Таким образом, требование Документации о предоставлении независимой гарантии до окончания срока подачи заявок на участие в закупке является избыточным и противоречит Положению о закупке, а также принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Кроме того, как обосновано указано ФАС России, требование о предоставлении независимой гарантии в бумажной форме накладывает на потенциального участника закупки обязательство выбора гаранта исключительно на основании критерия носителя информации (в бумажной форме).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции признал обоснованными выводы антимонопольного органа, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего в Документации требование к составу заявки участника закупки, выразившееся в необходимости предоставления нарочно оригинала независимой гарантии в бумажном виде до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа суд первой инстанции правомерно отклонил ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд первой инстанции пришел к верноум выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суд верно исходил из того, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Кроме того, оспариваемое предписание ФАС России исполнено заказчиком в установленные сроки.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Кроме того суд отметил, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2023 по делу № А40-30600/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.В. Бекетова

 

Судьи:                                                                                                                       И.А. Чеботарева

 

                                                                                                                                  ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.