﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12319/2021-АК

г. Пермь

23 сентября 2021 года

Дело № А60-12413/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2021 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Голубцова В.Г., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В., 

при участии:

от заявителя:  Алентьев М.Г. паспорт, по доверенности от 03.10.2018 № 28, диплом, 

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью Компания путешествий "Александрия"  

на решение Арбитражного суда Свердловской области  

от 02 августа 2021 года 

по делу № А60-12413/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания путешествий "Александрия" (ИНН 6673134601, ОГРН 1056604934539) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирский экспресс» (ИНН 8901022269, ОГРН 1098901000065), общество с ограниченной ответственностью «Планета» (ИНН 8905061974, ОГРН 1168905051083), общество с ограниченной ответственностью «Уральский туристический центр «ЮВА» (ИНН 6672331195, ОГРН 1116672001863), общество с ограниченной ответственностью «Турсервис Ямал» (ИНН 8905054085, ОГРН 1138905000574), общество с ограниченной ответственностью «СКО Западно-Сибирского землячества» (ИНН 7719693100, ОГРН 5087746058362) 

о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела от 13.11.2020 № 24526,   

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Компания путешествий "Александрия" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области  с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела от 13.11.2020 № 24526.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.08.2021 (резолютивная часть решения объявлена) в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что решение антимонопольного органа не содержит в себе обоснованных выводов о возможной квалификации нарушения; в нем нет полноты проверки доводов заявителя, что противоречит Закону о защите конкуренции; установленные антимонопольным органом обстоятельства подтверждают осведомленность участников о тактике поведения друг друга в рамках процедуры проведения торгов; при этом антимонопольный орган уклонился от проверки значимых обстоятельств нарушения ст. 11 Закона; в заявлении от 05.11.2019 общество просило проверить все торги, в которых участвовали обозначенные в заявлении юридические лица, но антимонопольный орган этого не сделал, ограничившись торгами, проведенными в марте 2019 года.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили. 

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО «Компания путешествий «Александрия» обратилось в антимонопольный орган с заявлением (вх. № 01-1395м от 16.10.2020) о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства, допущенного при проведении закупок №№ 0187300019415000403, 0187300019415000403, 0187300008419000026, 0187300008419000023, 0187300010118000042, 0187300013717000229, 0187300008117000027, 0187300019117000059, 0187300015618000510, 0373200003118000104, 0373200003117000138, 0162200011815001202, 0162200011815001202, 0187300008419000030, 0187300013719000170, 0187300013718000053, 0849300004917000958, 0187300010117000080, 0187300010117000034, 0187300010117000036, 0187300003218000153, 0187300015618000076, 0187300013717000045, 0187300010117000016.

Письмом Свердловского УФАС России от 13.11.2020 № 24526 в возбуждении дела отказано на основании п. 2 ч. 8, п. 2 ч. 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  в связи с недоказанностью наличия в действиях ООО «Западно-Сибирский экспресс», ООО «Западно-Сибирский экспресс-Л», ООО «Планета», ООО «СКО Западно-Сибирского Землячества», ООО «Турсервис Ямал», ООО «Ямальское бюро путешествий», ООО «Счастливое детство» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с выводами Управления, ООО «Компания путешествий «Александрия» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет среди прочих полномочие по возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован статьей 44 Закона о защите конкуренции.

В силу части 5 статьи 44 Закона при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Частью 8 статьи 44 Закона установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

         Случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, установлены в части 9 статьи 44 Закона, среди которых предусмотрен случай отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44), на что указало Управление в оспариваемом решении.

Заявитель с данным решением и изложенными в нем выводами не соглашается, полагая, что Управлением не дана оценка всем доводам заявления, в решении имеются противоречивые выводы, значимые обстоятельства не проверены, что противоречит нормам Закона о защите конкуренции.

Из обстоятельств дела следует, что ООО «Компания путешествий «Александрия» подавало заявление относительно нарушения ООО «Западно-Сибирский экспресс», ООО «Планета», ООО «Турсерис Ямал», ООО «Западно-Сибирский Экспресс-Л», ООО «СКО Западно-Сибирского Землячества», ООО «Ямальское бюро путешествий», ООО «Счастливое детство» требований антимонопольного законодательства при участии в торгах.

При рассмотрении данного заявления, переданного ФАС России на рассмотрение Свердловскому УФАС России письмом от 24.10.2020, Управление после проверки доводов заявителя и информации, полученной из ЕИС, ЕГРЮЛ, от оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», не установило достаточных оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку речь в обращении шла о сговоре юридических лиц при участии в электронных аукционах, Управление осуществило проверку на предмет нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из оспариваемого решения видно, что Управление проанализировало информацию, представленную заявителем и полученную из иных источников, после чего пришло к выводу о недостаточности косвенных доказательств, необходимых для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Апелляционный суд полагает, что в данной части суд первой инстанции правомерно поддержал позицию Управления.

Действительно, в решении Управления (стр. 8) указано, что поведение ООО «Планета» и ООО «Западно-Сибирский экспресс» при участии в торгах можно охарактеризовать как отказ от конкуренции в пользу друг друга, который привел или мог привести к поддержанию цен на торгах; отказ от взаимной конкуренции наблюдается в случае участия указанных субъектов в конкурсах с ограниченным участием в электронной форме, когда названные общества предлагают либо одинаковые условия исполнения контракта, либо делают ценовое предложение, незначительно ниже НМЦК закупки; в случае участия в торгах иных хозяйствующих субъектов указанные общества конкурируют с ними, снижая НМЦК более, чем на 2%.

Вместе с тем, в указанной части выводы Управления касаются аукционов, которые за исключением закупок с извещениями № 0187300008419000026, № 0187300008419000023, проведены за пределами трехлетнего срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Поскольку часть аукционов была проведена за пределами срока давности, антимонопольный орган был не вправе возбуждать дело в соответствии со статьей 41.1 Закона.

В оспариваемом решении Управления вывод об истечении срока давности отсутствует, но данный недостаток изложения не влияет на оценку обстоятельств дела судом.

Суд первой инстанции правомерно указал на истечение срока давности по части рассматриваемых аукционов, следовательно, его вывод о правомерности отказа в возбуждении дела является правильным.

По аукционам, которые были проведены в пределах трехлетнего срока давности, Управление собрало необходимую информацию, анализ которой показал, что при проведении закупок с извещениями № 0187300008419000026, № 0187300008419000023 использование одних ip-адресов не установлено.

Далее, Управление выявило, что при анализе свойств файлов первых частей заявок, поданных на участие в части электронных аукционов, установлено совпадение учетных записей пользователей, создавших данные документы, а также время их создания и изменения; кроме того, выявлено, что ООО «Планета», ООО «Турсервис Ямал», ООО «Западно-Сибирский экспресс» использовали разные контактные данные (номера сотовых телефонов и адреса электронных почт); по части закупок Управлению не удалось получить информацию о свойствах файлов первых частей заявок, а также использовании ip-адресов ввиду проведения торгов в неэлектронной форме.

Апелляционный суд полагает, что изложенные в решении Управления обстоятельства и анализ полученной информации подтверждает вывод Управления о недостаточности косвенных доказательств, необходимых для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В заявлении общество также ссылалось на подконтрольность ряда хозяйствующих субъектов Павелко Анатолию Владимировичу.

Данные доводы были рассмотрены Управлением, выводы изложены в решении.

Так антимонопольным органом установлено, что на дату участия в электронном аукционе № 0187300010117000016 (10.03.2017) единоличными исполнительными органами и участниками (учредителями) ООО «Турсервис Ямал» и ООО «Западно-Сибирский экспресс» являлись разные физические лица; на даты участия в электронных аукционах №0187300004617000031, № 187300010117000034, № 0187300008117000027, № 0187300019117000059, № 0187300010117000035, № 0187300010117000036, № 187300010117000080, № 0849300004917000958 (30.03.2017,   07.04.2017,   10.04.2017,   14.04.2017, 15.05.2017, 27.11.2017), на даты подачи заявок и окончательных ценовых предложений в конкурсах с ограниченным  участием  в  электронной  форме № 0187300008419000030,  № 0187300008419000026 , № 0187300008419000023 (20.03.2019, 22.03.2019, 27.03.2019, 08.04.2019, 09.04.2019, 19.04.2019) единоличными  исполнительными органами и участниками (учредителями) ООО «Западно-Сибирский экспресс» и ООО «Планета» являлись разные физические лица.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя о недействительности решения Управления, правомерно исходил из следующего.

Согласно частям 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения статьи 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный(складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Исходя из положений статьи 11 Закона, антимонопольный орган, установив, что на период участия в закупках ООО «Турсервис Ямал», ООО «Западно-Сибирский экспресс» и ООО «Планета» не подконтрольны одному физическому (юридическому) лицу, пришел к правомерному выводу о том, что названные юридические лица являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке.

Не установив подконтрольность ООО «Западно-Сибирский экспресс-Л», ООО «СКО Западно-Сибирского Землячества», ООО «Ямальское бюро путешествий»,  ООО «Счастливое детство» одному физическому лицу на основании выписок, полученных из ЕГРЮЛ, Управление указало в решении на недоказанность довода заявителя о вхождении указанных юридических лиц в группу лиц, подконтрольную на основании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции Павелко А.В.

Доводов и доказательств, которые бы опровергали выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции в этой части, в материалах дела не имеется и при подаче апелляционной жалобы не представлено.

В связи с этим апелляционный суд отклоняет доводы общества о недействительности решения по мотиву не проведения проверки всех аукционов, в которых участвовали юридические лица, подконтрольные Павелко А. В.

Доводы заявителя об отсутствии в решении Управления выводов о возможной квалификации нарушения, о не проведении Управлением полной проверки доводов заявителя опровергаются содержанием оспариваемого решения, в котором доводы общества рассмотрены, установленные обстоятельства проверены Управлением на предмет наличия нарушения запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона; по существу обращения сделаны выводы, которые обосновывают позицию антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения.

Довод заявителя о том, что Управление не должно было ограничиваться конкретной нормой статьи 11 Закона о защите конкуренции и могло дать квалификацию действий хозяйствующих субъектов по иным частям статьи 11 Закона, апелляционный суд признает основанным на неверном толковании норм материального права применительно к обстоятельствам дела.

В статье 11 Закона о защите конкуренции сформулированы нарушения, которые реализуются хозяйствующими субъектами в виде запрещенных законом соглашений. При этом, в части 1 статьи 11 Закона приведены специальные нормы, касающиеся конкретных нарушений.

Исходя из существа обращения и приведенных в нем обстоятельств, в рассматриваемом случае проверке подлежали действия хозяйствующих субъектов на торгах, что соответствует диспозиции пункта 2 части 1 статьи 11 Закона.

Довод общества о возможности квалификации действий по части 4 статьи 11 Закона апелляционный суд отклоняет, поскольку при наличии специальной нормы, квалификация нарушения должна производиться в соответствии со специальной нормой.

В данной части спора апелляционный суд руководствуется разъяснениями, которые даны в пункте 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», в котором указано, что «При разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона, и иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего.

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

В том случае, когда хозяйствующими субъектами-конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона».

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Управления об отказе в возбуждении дела соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя, что исключает признание такого решения недействительным на основании статьи 201 АПК РФ.

Апелляционный суд полагает, что при рассмотрении дела судом первой 

инстанции установлены все необходимые для рассмотрения дела обстоятельства, правильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

         По приведенным в постановлении мотивам апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда, принятое законно и обоснованно, следует оставить без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя.

         Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

 

                                           ПОСТАНОВИЛ:

 

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 02 августа 2021 года по делу № А60-12413/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области 

 

Председательствующий

 

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

 

В.Г. Голубцов  

 

 

Е.М. Трефилова