АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан                                      Дело № А37-625/2017

08.06.2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 01.06.2017 г.

В полном объеме решение изготовлено 08.06.2017 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.А. Минеевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания                      ФИО1, рассмотрев в судебном заседании по адресу: 

<

...>, зал 304, дело по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального   хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 и предписания от 23.03.2017 № 10,

при участии в заседании:

от заявителя –  Е.С. Данько, главный специалист отдела ЖКХ, доверенность от 17.05.2017 без номера;

от ответчика – ФИО2, ведущий специалист-эксперт отдела закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от  08.02.2017№ 01-10/2017, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

заявитель, Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - Министерство строительства, ЖКХ и Э Магаданской области, Министерство), обратился в  Арбитражный суд Магаданской области (далее – суд)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС по Магаданской области, ответчик) с заявлением о признании незаконным решения от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 и предписания от 23.03.2017 № 10.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении от 27.03.2017 № 1454 (т.1 л.д. 7-16). При этом представитель заявителя пояснил, что оспариваемые решение и предписание Магаданского УФАС России являются необоснованными и противоречат законодательству о контрактной системе. Считает, что требования части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе Министерством соблюдены. Нарушений пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе также Министерством не допущено. Полагает, что данная норма закона обращена не к заказчику, а к участникам закупки и определяет их действия по составлению заявки. В связи с чем, по мнению заявителя, Министерство, являясь заказчиком, не может нарушить положения пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе. Считает, что участники закупки не могут заблуждаться относительно перечня документов, которые должны быть представлены в составе заявки в подтверждение соответствия дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, так как эти документы прямо предписаны нормативным правовым актом Правительства РФ. К тому же полагает, что заказчиком было соблюдено требование пункта 6 части 5 статьи 64 Закона о контрактной системе об указании в извещении о проведении электронного аукциона требований, предъявляемых к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего закона. Также считает, что с учетом того, что положения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусматривают указание сведений в документации об электронном аукционе только наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона (то есть субсидиарно), оснований полагать, что заказчиком не соблюдены требования Закона о контрактной системе, не имеется. Далее пояснил, что иное понимание антимонопольным органом соответствующих положений Закона о контрактной системе не свидетельствует о нарушениях со стороны заказчика; статья 66 данного Закона не была и не могла быть нарушена заказчиком. В связи с этим, по мнению заявителя, оснований для признания жалобы обоснованной и принятия оспариваемого решения у ответчика не было. Представитель заявителя просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель УФАС по Магаданской области в судебном заседании заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 25.04.2017             № 01-10/756 (т.1 л.д. 141-146). Ответчик считает оспариваемые заявителем  решение и предписание законными и обоснованными. При этом представитель ответчика пояснил, что по результатам рассмотрения жалобы ООО «Перспектива» и проведения внеплановой проверки Комиссия Магаданского УФАС России пришла к выводу о том, что действиями Заказчика, не установившего объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, в виде процента от цены контракта, нарушена часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе. Указанная позиция подтверждается судебной практикой (например, дело № А40-67585/2015). Далее представитель ответчика пояснил, что требование ко второй части заявок не содержит указания о необходимости предоставления документов, подтверждающих соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе. Таким образом, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе. Представитель ответчика в судебном заседании просил отказать в удовлетворении требований заявителя.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив  представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

 В соответствии со статьей 13 ГК РФ, и разъяснениями, содержащимися  в   пункте 6 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 01.07.1996  «О некоторых вопросах, связанных с применением  части первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительными. При этом  оспариваемый акт  может быть признан недействительным  в том случае,  когда он одновременно не соответствует закону и  иным  нормативным правовым актам, и  нарушает  права и охраняемые  законом интересы  лица, обратившегося за защитой.

Согласно  части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом,  как следует из пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного  правового акта  закону или иному  нормативному правовому акту, законности  принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия возлагается на орган, принявший данное решение.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно пункта 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утвержденного приказом ФАС РФ от 23.07.2015 № 649/15), территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган) осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) согласно с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1)федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществлениеконтроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонногозаказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местногосамоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городскогоокруга, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

2)федеральный орган исполнительной власти, осуществляющийправоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетовбюджетной системы Российской Федерации, финансовые органы субъектов РоссийскойФедерации и муниципальных образований, органы управления государственнымивнебюджетными фондами;

3)органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля,определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

На основании части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Из материалов дела установлено, 16.03.2017 в УФАС по Магаданской области поступила жалоба ООО «Перспектива» (т.2 л.д. 13-14) на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25x8,5 м» в пос. Палатка» (реестровый номер 0347200001017000003).

Согласно части 15 статьи 99 Закон о контрактной системе, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:

1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.

16.03.2017 года заявителем получено  уведомление № 01-10/480 от 16.03.2017 о назначении рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки в отношении Министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области на 23.03.2017 в 10 час. 00 мин (т.2 л.д. 16-17).

Руководствуясь частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии до осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщика (подрядчиков, исполнителей), для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Административный регламент), Комиссией УФАС по Магаданской области, при участии представителей Министерства по доверенностям от 21.03.2017, без участия представителя ООО «Перспектива», извещенного надлежащим образом, рассмотрена жалоба ООО «Перспектива» и проведена внеплановая проверка вышеназванного электронного аукциона. На момент рассмотрения жалобы контракт не заключен.

По результатам внеплановой проверки и рассмотрения жалобы УФАС по Магаданской области  было вынесено решение от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017, в котором жалоба ООО «Перспектива» была признана обоснованной и указано на нарушение действиями заказчика части 6 статьи 30, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе (т.1 л.д. 18-25).

На основании указанного решения УФАС по Магаданской области было выдано предписание от 23.03.2017 № 10, которым аукционной комиссии предписано отменить протокол рассмотрения заявок, Министерству устранить указанные нарушения путем внесения изменений в аукционную документацию на основании выводов решения по данному делу; оператору электронной площадки обеспечить исполнение указанных требований (т.1 л.д. 26-28).

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области не согласилось с данным решением и предписанием УФАС по Магаданской области, в связи с чем обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании их недействительными.

Согласно части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, заказчикиобязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства,социально     ориентированных     некоммерческих     организаций     (далее - СМП, СОНО) в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю)», не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

Согласно части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

При проведении внеплановой проверки Комиссией УФАС по Магаданской области было установлено, что 28.02.2017 заказчиком - Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в единой информационной системе было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25x8,5 м» в пос. Палатка» (реестровый номер 0347200001017000003). Начальная (максимальная) цена контракта 166 339 560,00 рублей.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона дата и время окончания подачи заявок - 16.03.2017 10:00; дата окончания срока рассмотрения первых частей аукционных заявок - 22.03.2017; дата проведения аукциона -27.03.2017.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 1-аэф-2017-02-45 от 22.03.2017, всего на участие в электронном аукционе было подано 3 аукционных заявки. По результатам рассмотрения первых частей аукционных заявок, аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в электронном аукционе и признании участниками электронного аукциона участников закупки с порядковыми номерами 2, 3, 4.

В ходе внеплановой проверки УФАС по Магаданской области выявлено и подтверждается материалами дела, что заказчиком в пункте 5.2.3. Проекта контракта было установлено, что Застройщик обязан привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, путем заключения договоров субподряда общей стоимостью не менее 20 % от цены Контракта, указанной в пункте 2.2. Контракта -33 267 912 (тридцать три миллиона двести шестьдесят семь тысяч девятьсот двенадцать) рублей 00 копеек. При этом цена каждого договора с субподрядчиком, соисполнителем не может превышать 20 000 000 (двадцать миллионов) рублей.

Таким образом, заказчик указал в проекте контракта (т.1 л.д. 73-89) фиксированную сумму привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, в диапазоне не менее 20 % от начальной (максимальной) цены контракта, указанной в пункте 2.2. Контракта - 33 267 912,00 рублей, не более 20 000 000 рублей.

Указанное положение, содержащее фразу "не менее 20 % от цены контракта", не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

При этом положения части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе не предусматривают возможность указания Заказчиком диапазонного значения объема участия субподрядчиков и соисполнителей. 

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 01.12.2016 N 303-КГ16-12778.

Учитывая изложенное, суд находит обоснованными и правомерными доводы ответчика о том, что  действия Заказчика, не установившего в проекте контракта конкурсной документации объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде конкретного процента от цены контракта, не соответствуют положениям части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе. 

Доводы заявителя о том, что Заказчиком соблюдены требования части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, так как формулировка Закона о контрактной системе и Постановления Правительства № 1466 от 23.12.2016 не запрещает указывать конкретный размер привлечения субподрядчиков, суд находит несостоятельными и отклоняет, как основанные на неверном толковании данной нормы.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частями 1 и 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Статьей 66 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень документов и сведений, необходимых для подачи заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе устанавливается, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Исходя из содержания указанных норм, доводы заявителя о том, что нарушений пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе Министерством не допущено, поскольку данная норма закона обращена не к заказчику, а к участникам закупки и определяет их действия по составлению заявки, в связи с чем, Министерство, являясь заказчиком, не может нарушить положения данной нормы, суд находит ошибочными.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В части 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить дополнительные требования к участникам закупок аудиторских и сопутствующих аудиту услуг, а также консультационных услуг.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок указанным дополнительным требованиям (часть 3 статьи 31 Закона о контрактной системе).

В целях реализации требований Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации приняло постановление от 4 февраля 2015 года № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - постановление Правительства № 99), в котором в том числе установило, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными этим приложением к данному постановлению.

Согласно позиции 2 приложения № 1 к названному постановлению к участникам закупки выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн рублей, установлено дополнительное требование, а именно наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. В сноске к этой позиции отмечено, что требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

По смыслу приведенного предписания во взаимосвязи с кодами 41.2, 42, 43 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (ОКПД2), такое дополнительное требование предъявляется к субъектам хозяйственной деятельности в случае, если объектами закупки являются работы строительные, которые относятся к таким группам работ, как работы по возведению зданий, строительные работы в области гражданского строительства и работы строительные специализированные.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе, в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Таким образом, при осуществлении закупки строительных работ заказчики обязаны в соответствии с Постановлением Правительства № 99 от 04.02.2015 установить дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе, информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Как правомерно пояснил представитель ответчика, из содержания извещения о проведении аукциона, аукционной документации, участник закупки должен понимать, какие документы он должен представить в составе второй части заявки для подтверждения соответствия установленным требованиям.

Из содержания разделов 5, 6 аукционной документации (т.1 л.д. 54-60) видно, что заказчиком в составе второй части заявки в нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе в пункте 4 раздела 6 аукционной документации  (дополнительные требования) не было установлено требование о предоставлении участниками закупки документов (или копий документов), подтверждающих соответствие дополнительным требованиям.

Доводы заявителя о том, что заказчиком не было установлено требование в аукционной документации о предоставлении документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям, так как данные документы указаны в извещении о проведении электронного аукциона и постановлении Правительства РФ № 99, суд считает несостоятельными.

Требование о предоставлении участниками закупки документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям, должно быть установлено как в аукционной документации, так и в извещении о проведении электронного аукциона.

Согласно  части 1 статьи 69 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. 

Учитывая изложенное, суд находит правомерными доводы ответчика о том, что, поскольку в аукционной документации отсутствует требование о предоставлении спорных документов, у аукционной комиссии фактически отсутствует возможность оценить соответствие участника установленным требованиям. 

В связи с тем, что требование о предоставлении документа, подтверждающего соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, содержится в пункте 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, ответчик правомерно квалифицировал действия заказчика как нарушение данной нормы.

Исходя из вышеизложенного, установив фактические обстоятельства в совокупности с доказательствами по делу, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС по Магаданской области от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 соответствует положениям Закона о контрактной системе, постановления Правительства № 99, и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе, в том числе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

23.03.2017 Комиссией УФАС по Магаданской области на основании вышеназванного решения вынесено предписание № 10, в котором предписано:

1. Аукционной комиссии отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 1-аэф-2017-02-45 от 22.03.2017;

2. Заказчику - Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области устранить нарушения ч.6 ст.30, п.2 ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе, путем внесения изменений в Аукционную документацию «Выполнениестроительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25x8,5 м» в пос. Палатка» (реестровый номер 0347200001017000003) в соответствии с требованиями законодательства о закупках и с учетом решения по делу № 04-30/7-2017 от 23.032017;

3. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения заказчиком, аукционной комиссией, настоящего предписания. Оператору электронной площадки поданные заявки на участие в аукционе в электронной форме «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25x8,5 м» в пос. Палатка» (реестровый номер 0347200001017000003), вернуть с уведомлением о прекращении действия данной заявки и о возможности подать новую заявку после внесений изменений в аукционную документацию.

4. Оператору электронной площадки, заказчику, аукционной комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Магаданского УФАС России № 04-30/7-2017 от 23.03.2017.

5. Пункты 1-4 настоящего предписания должны быть исполнены в срок не позднее  07.04.2017;

6. Представить в Магаданское УФАС России в срок не позднее 10.04.2017 письменное подтверждение исполнения настоящего предписания.

Учитывая, что решение УФАС по Магаданской области от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 соответствует Закону о контрактной системе, то выданное на его основании предписание антимонопольного органа от 23.03.2017 № 10  также является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При этом, как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, указанное предписание от 23.03.2017 № 10  Министерством выполнено (письмо от 05.04.2017 № 1727, т.3 л.д. 20), контракт с победителем аукциона  не заключен.

На основании вышеизложенного, суд не установил оснований для удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований заявителю, Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), отказать.

2. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в  полном объеме в Шестой арбитражный апелляционный суд в г. Хабаровске. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья                                                                    А.А. Минеева