ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-4136/2020

19 апреля 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  13 апреля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 апреля 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Бодунковой С.А., 

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2600/2021) общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстройальянс» в лице конкурсного управляющего ФИО2 на решение от 09.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-4136/2020 (судья Мингалева Е.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 6» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 29.01.2007) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьстройальянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 16.03.2016) о взыскании штрафа по договору генерального подряда от 10.10.2017 № 1,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 6»  – представителя ФИО3 (по доверенности от 15.02.2021, сроком действия до 31.12.2021).

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 6» (далее – ООО «СУ-6», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьстройальянс» (далее – ООО «Тюменьстройальянс», ответчик) о взыскании штрафа по договору генерального подряда от 10.10.2017 № 1 в размере 10 508 184 руб. 63 коп.

В процессе рассмотрения дела истец представил ходатайство об уточнении (уменьшении) исковых требований, согласно которого просил суд взыскать с ответчика в пользу истца 9 560 002 руб.70 коп. Указанное ходатайство об уточнении исковых требований принято и рассмотрено судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен временный управляющий ООО «Тюменьстройальянс» ФИО4.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.07.2020 исковые требования удовлетворены, с ООО «Тюменьстройальянс» в пользу ООО «СУ-6» взыскано 9 560 002 руб. 70 коп. штраф, а также 70 800 руб. государственной пошлины.

Определено возвратить ООО «СУ-6» из федерального бюджета РФ 4 741 руб. государственной пошлины (с учетом определения суда от 23.10.2020 об исправлении опечатки).

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Тюменьстройальянс» в лице конкурсного управляющего ФИО2 (далее – ФИО2) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в материалах дела отсутствует акт приёма-передачи строительной площадки, при этом такой акт не мог быть подписан ранее января 2018 года, так как только 10.01.2018 должник получил необходимый статус в СРО СТО, что подтверждается выпиской из протокола № 410 от 10.01.2018. Таким образом, полагает, что судом не был исследован вопрос, влияющий на размер неустойки, а сам размер неустойки подлежит уменьшению с учетом количества дней, в течение которых подрядчик мог выполнять работы по договору, так как ему не была передана строительная площадка. Также конкурсный управляющий считает, что условия договора в части расчет неустойки об общей цены договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за неисполненные в срок обязательства, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом, а также срок исполнения по которые еще не наступил. Отмечает, что сумма выполненных до 31.12.2018 работ составила 84 762 873 руб. 82 коп., соответственно сумма, подлежащей начислению неустойки должна рассчитываться как минимум не от суммы 99 808 623 руб. 96 коп., а от суммы 15 045 750 руб. 14 коп.; после 31.12.2018 и до 05.07.2019 должник также предъявлял кредитору выполнение, что подтверждается соглашениями о зачете от 29.01.2019, от 22.02.2019, от 27.06.2019. При таких обстоятельствах, конкурсный управляющий считает, что необходимо рассмотреть требование о взыскании неустойки с обязательным установлением даты передачи строительной площадки и реальной базы для определения штрафной санкции, чтобы определить правомерную и соразмерную неустойку, если таковая вообще имелась.

Согласно позиции подателя жалобы, ООО «СУ-6» при предъявлении требований о взыскании неустойки, рассчитанной от цены договора, а не от стоимости невыполненных работ, знало о том, что по состоянию на 01.01.2019 большая часть работ была выполнена и принята кредиторов, в связи с чем нельзя считать действия кредитора, взыскивающего неустойку, рассчитанную от цены договора, добросовестными.

Одновременно с апелляционной жалобой конкурсным управляющим ФИО2 заявлено ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом (часть 2 статьи 259 АПК РФ).

В части 1 статьи 257 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 24 от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

Как отмечается в пункте 6 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 10-П, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 18, 46, 55 (часть 3) и 118 Конституции Российской Федерации, обязывающих Российскую Федерацию как правовое государство к созданию эффективной системы защиты конституционных прав и свобод посредством правосудия, неотъемлемым элементом нормативного содержания права на судебную защиту, имеющего универсальный характер, является право заинтересованных лиц, в том числе не привлеченных к участию в деле, на обращение в суд за защитой своих прав, нарушенных неправосудным судебным решением.

В связи с изложенным, если лицу в судебном разбирательстве противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечивать этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности представить свои доводы и доказательства по вопросу, решенному этим судебным актом.

К числу конкретных правовых механизмов обеспечения права на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе тех, чьи права и обязанности обжалуемым судебным актом непосредственно не затрагиваются, относится право конкурсного кредитора и арбитражного управляющего обжаловать судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование конкурсного кредитора.

В рассматриваемой ситуации в отношении ООО «Тюменьстройальянс» решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2020 (резолютивная часть оглашена 08.10.2020) по делу № А70-2791/2020 открыта процедура банкротства – конкурсное производство, в ходе указанной процедуры ООО «СУ-6» обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ответчика задолженности, установленной решением суда по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2020 по делу № А70-2791/2020 в реестр требований кредиторов ООО «Тюменьстройальянс» включено требование ООО «СУ-6» в размере 9 560 002 руб. 70 коп. штрафа с отнесением требования к третьей очереди реестра требований кредиторов без обеспечения залогом имущества должника. Заявление в остальной части оставлено без рассмотрения.

Арбитражный управляющий ФИО2 был утверждён конкурсным управляющим ООО «СУ-6» определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.01.2021 по делу № А70-2791/2020.

Согласно пояснениям конкурсного управляющего, первичные документы, в том числе в отношении правоотношений должника с ООО «СУ-6», был получен от исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО «Тюменьстройальянс» ФИО4 18.01.2021, после изучения которых был установлен факт завышения размера неустойки, которая не отвечает принципам соразмерности.

Доказательств, свидетельствующих о более ранней осведомленности заявителя апелляционной жалобы об оспариваемом судебном акте, в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции, руководствуясь необходимостью установления баланса между принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство в целях обеспечения реальной возможности участвующим в деле лицам воспользоваться правом на пересмотр судебного акта, удовлетворил ходатайство конкурсного управляющего ООО «Тюменьстройальянс» ФИО2 о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 удовлетворено ходатайство ООО «Тюменьстройальянс» о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, срок на ее подачу восстановлен, апелляционная жалоба принята к производству, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 13.04.2021.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО «СУ-6» представило письменный отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «СУ-6» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.07.2020 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.10.2017 между ООО «Строительное управление № 6» (заказчик) и ООО «Тюменьстройальянс» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 1, по условиям которого, заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя генеральный подряд по объекту: «Жилой дом по ГП-357 в жилом районе Востоячный-2 г Тюмени, секция 357А» (объект).

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик принял на себя обязательство выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта в соответствии с условиями договора, проектно-сметной документацией разработанной институтом ООО «ЗАПСИБАГРОПРОМТЕХПРОЕКТ» (шифт14-14-357.А), требованиям СНиП, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

Согласно пункту 1.4 договора генеральный подрядчик обязуется завершить строительство и сдать заказчику объект, готовый к эксплуатации, в предусмотренном настоящем договоре порядке и в установленные договором сроки.

В соответствии с пунктом 2.1 договора сроком начала выполнения работ является дата подписания сторонами акта приема-передачи строительной площадки. Срок окончания выполнения работ – 31.12.2018 (пункт 2.3 договора). В соответствии с пунктом 9.4 договора объект считается сданным генеральным подрядчиком и принятым заказчиком после получения заказчиком в Управлении инспекции Госстройнадзора по Тюменской области заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 13.2 договора генеральный подрядчик выплачивает заказчику неустойку за следующие допущенные нарушения своих обязательств: за нарушение сроков завершения строительства объекта уплачивается пени в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, за каждый день просрочки; за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актами сторон, а в случае неявки генерального подрядчика – односторонними актами, уплачивается пени в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств (выполнения работ), от стоимости некачественных работ за каждый день просрочки; за нарушение норм и правил производства работ на объекте, за нарушение необходимых мероприятий по технике безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, охраны труда, промышленной и пожарной безопасности, охраны зеленых насаждений и земли, за нарушение культуры производства и надлежащего санитарного состояния строительной площадки и объекта, в случае не устранения допущенных нарушений в течение пяти дней с момента получения от заказчика предписания, подлежит уплате штраф в размере 10 000 (десять тысяч) рублей за каждый факт нарушения.

Из материалов дела следует, что заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов выдано 05.07.2019 № 70в, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 24.07.2019 № 72-304-166-2015.

По утверждению истца, поскольку сроки окончания выполнения работ ответчиком были нарушены, поэтому начисление штрафа в размере 9 560 002 руб. 70 коп. за период с 01.01.2019 по 05.07.2019 обоснованно.

В порядке досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 26.07.2019 с требованием в добровольном порядке произвести оплату штрафа. Претензия оставлена без ответа и удовлетворения.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения ответчиком обязательств по выполнению работ в предусмотренные договором сроки и отсутствии основания для признания взыскиваемого размера неустойки явно несоразмерным, несоответствующим последствиям нарушения обязательства.

Повторно исследовав материалы дела. суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается, что результат работ, предусмотренный договорами, фактически передан заказчику, но с нарушением срока, установленного договором.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В настоящем случае согласно пункту 13.2 договора генеральный подрядчик выплачивает заказчику неустойку за следующие допущенные нарушения своих обязательств:

- за нарушение сроков завершения строительства объекта уплачивается пени в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, за каждый день просрочки;

- за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актами сторон, а в случае неявки генерального подрядчика – односторонними актами, уплачивается пени в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств (выполнения работ), от стоимости некачественных работ за каждый день просрочки;

- за нарушение норм и правил производства работ на объекте, за нарушение необходимых мероприятий по технике безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, охраны труда, промышленной и пожарной безопасности, охраны зеленых насаждений и земли, за нарушение культуры производства и надлежащего санитарного состояния строительной площадки и объекта, в случае не устранения допущенных нарушений в течение пяти дней с момента получения от заказчика предписания, подлежит уплате штраф в размере 10 000 (десять тысяч) рублей за каждый факт нарушения.

Как верно отмечено судом первой инстанции, материалами дела подтверждается, что в договоре сторонами были согласованы сроки начала и окончания работ, а именно сроком начала выполнения работ является дата подписания сторонами акта приема-передачи строительной площадки, срок окончания выполнения работ – 31.12.2018.

Согласно положениям пункта 9.4 договора, объект считается сданным генеральным подрядчиком и принятым заказчиком после получения заказчиком в Управлении инспекции Госстройнадзора по Тюменской области заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Из материалов дела следует, что заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов выдано 05.07.2019 № 70в, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 24.07.2019 № 72-304-166-2015.

Таким образом, факт просрочки исполнения ответчиком обязательств подтверждается материалами дела.

В соответствии с расчетом истца, неустойка за просрочку исполнения обязательств по контракту рассчитана от общей цены контракта 99 808 623руб. 96 коп., не принимая при этом частичное исполнение подрядчиком обязательства на сумму 84 762 873 руб. 82 коп.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном применении при расчете неустойки общей цены договора, без вычета стоимости фактически выполненных работ, подлежат отклонению.

Действительно, для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ по государственному контракту, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановления от 28.01.2014 № 11535/2013, от 15.07.2014 № 5467/2014).

Между тем, изложенный в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14, а ранее - в постановлении от 22.05.2012 № 676/12, правовой подход применим по отношению к условиям государственных (муниципальных) контрактов, а не договоров подряда.

Применительно к настоящему спору договор заключен двумя хозяйствующими субъектами, в порядке статьи 421 ГК РФ, которым неустойка для подрядчика за просрочку обязательства установлена в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящего договора, за каждый день просрочки.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о добровольном принятии сторонами на себя ответственности, изложенной пунктом 13.2 договора.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по выполнению работ может быть допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика частичного исполнения (Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2017 № 305-ЭС17-624 по делу № А40-208730/2015).

В данном случае предмет договора - строительство многоквартирного дома в жилом районе Восточный-2, г.Тюмени.

Застройщик для строительства дома привлекал денежные средства граждан-дольщиков. При таких условиях для заказчика потребительский интерес имело только полное исполнение обязательств, то есть ввод законченного строительством многоквартирного дома в эксплуатацию при наличии соответствующих разрешений государственный органов, на что также указано в пункте 9.4 спорного договора.

Исполнение обязательств до ввода в эксплуатацию дома перед дольщиками было юридически невозможно (часть 2 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В этой связи взыскание неустойки на иных условиях, нежели предусмотрено договором, не может быть признано обоснованным.

Таким образом, расчет неустойки, произведенный истцом в порядке пункта 13.2 договора подряда, соответствует принципу свободы договора и является правомерным.

Апелляционным судом расчет неустойки проверен и признан верным.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ не выявлено.

В частности, ссылаясь на отсутствие доказательств подписания между сторонами акта приема-передачи строительной площадки, что, в свою очередь, в соответствии с условиями пункта 2.1 договора является сроком начала выполнения работ, податель тем, не менее, не учитывает, что в представленных им многочисленных соглашениях о зачете встречных исковых требований за период с 09.11.2017 по 27.06.2019 указано, что к зачету были приняты, в том числе, суммы задолженности, образовавшиеся на стороне заказчика по оплате выполненных работ. Таким образом, стороны фактически констатировали обстоятельства частичного выполнения работ по договору еще с конца 2017 года, а не после января 2018 года, на что указывает управляющий.

Более того, как обоснованно указано истцом, в ноябре - декабре 2017 года генеральный подрядчик завершил полностью устройство фундамента на объекте и приступил к кирпичной кладке стен 1-го этажа, что подтверждается подписанными сторонами Актами освидетельствования скрытых работ (приложены к апелляционной жалобе):

№ 1 от 24.11.2017 - монтаж фундаментных блоков;

№ 2 от 08.12.2017 - устройство монолитных заделок между блоками;

№ 3 от 11.12.2017 - устройство вертикальной битумной гидроизоляции;

№ 4 от 08.12.2017 - устройство монолитного пояса ПЖ-1;

№ 5 от 21.12.2017 - бетонирование монолитного пояса ПЖ-1;

№ 6 от 26.12.2017 - горизонтальная гидроизоляция по монолитному поясу ПЖ-1;

№ 7 от 04.01.2018 - монтаж плит перекрытия цоколя;

№ 8 от 04.01.2018 - кирпичная кладка стен 1-го этажа.

Справка о стоимости уже выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на сумму 5 054 397 руб. была подписана сторонами 31.01.2018.

Также, в пункте 5.15 договора определено сторонами, что генеральный подрядчик обязуется в срок до 01.12.2017 включить не менее двух специалистов в Национальный реестр специалистов в области строительств и вступить в члены саморегулируемой организации в области строительства на территории Тюменской области.

При этом до получения необходимого статуса в СРО СТО, генеральный подрядчик в соответствии с пунктом 5.9 договора имел право выполнять принятые на себя обязательства привлеченными силами, заключать договора с субподрядчиками на выполнение тех видов работ, на которые у них имеются свидетельства о допуске. При этом всю юридическую ответственность за действия субподрядчиков была возложена на генерального подрядчика.

Таким образом, наличие объективных обстоятельств, не зависящих от застройщика, которые последний не мог и не должен был предвидеть, не доказано.

Конкурсный управляющий не представил надлежащих доказательств наличия уважительных причин, независящих от подрядчика, повлекших нарушение срока выполнения работ.

Кроме того, если такие причины имелись, ответчик не воспользовался своим правом на приостановление работ (пункт 1 статьи 719, пункт 1 статьи 716, пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ)

Таким образом, апелляционный суд не находит достаточных оснований для установления вины ООО «Тюменьстройальянс» в нарушении сроков строительства (статья 404 ГК РФ).

Обратного подателем жалобы не доказано.

Отклоняя доводы жалобы о наличии оснований для уменьшения размера неустойки, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 ГК РФ), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления № 7.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 73, 74 Постановления № 7).

Согласно пункту 77 Постановления № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (определение от 21.12.2000 № 263-О), возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом исходя из конкретных обстоятельств дела и взаимоотношения сторон.

Исходя из изложенного, принимая во внимание указанные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, учитывая, что ответчиком допустимых доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, получения истцом необоснованной выгоды, наличия исключительного обстоятельства, позволяющего уменьшить размер неустойки в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения неустойки.

Напротив, несвоевременное исполнение подрядчик обязательств по сдаче объекта работ, готового к эксплуатации, повлекло негативные последствия имущественного характера для застройщика пред дольщиками.

Выполнение и сдача только части работ по договору не позволила ввести многоквартирный жилой дом в эксплуатацию, получить соответствующее разрешение на ввод объекта и передать квартиры дольщикам в сроки установленные проектом и заключенными договорами участия в долевом строительстве многоквартирного дома в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214- ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», то есть сданная часть работ не имела для ООО «СУ-6» самостоятельной потребительской ценности.

Несвоевременное исполнение договора генеральным подрядчиком принесло существенный вред застройщику ООО «СУ-6» в виде выплаты неустоек, компенсаций морального вреда дольщикам, физическим лицам за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию и нарушение сроков передачи последним квартир.

Кроме того, в связи с банкротством ответчика для ООО «СУ-6» наступили негативные последствия в виде самостоятельного исполнения за генерального подрядчика гарантийных обязательств, предусмотренных пунктом 10.3 договора, поскольку ответчик находится в процедуре конкурсного производства, не предполагающей исполнение  гарантийных обязательств.

Указанные обстоятельства подателем жалобы не оспорены.

В этой связи, по мнению апелляционной коллегии судей, заявленный ООО «СУ-6» размер неустойки отвечает критериям разумности и соразмерности и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов ответчика.

Также ООО «Тюменьстройальянс» в апелляционной жалобе указывает на наличие в действиях истца признаков злоупотребления правом.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд, арбитражный суд на основании пункта 2 вышеуказанной статьи с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, причиняющего вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

По смыслу указанных норм закона, лицом, ссылающимся на злоупотребление правом, должны быть представлены доказательства недобросовестного поведения лица (злоупотребления правом), чьи действия, формально опирающиеся на наличное право, нарушают права и охраняемые законом интересы другого лица.

Вместе с тем, подобные доказательства в материалы дела не представлены, а возражения ответчика по поводу способа начисления и размера неустойки были отклонены судом ранее по тексту настоящего постановления.

С учетом изложенных обстоятельств дела, судебная коллегия злоупотребления правом в действиях истца не усматривает.

Кроме того, апелляционная коллегия судей полагает необходимым отметить, что в соответствии с пунктом 3 статьи 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Эти требования в силу пункта 3 статьи 12 Закона не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

В настоящем споре при принятии апелляционной жалобы ООО «Тюменьстройальянс» предоставлена отсрочка по оплате пошлины.

Таким образом, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ООО «Тюменьстройальянс».

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.07.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-4136/2020 (судья Мингалева Е.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2600/2021) общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстройальянс» в лице конкурсного управляющего ФИО2 – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тюменьстройальянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлина за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева