СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А27-27908/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Скачковой О.А.,

судей                                                             Сбитнева А.Ю.,

                                                                       Павлюк Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Левенко, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях Администрации г. Кемерово (№ 07АП-3634/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 марта 2018 года по делу № А27-27908/2017 (судья Иващенко А.П.)

по заявлению по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Кемерово (ОГРНИП 304420528000096, ИНН 

<

***>)

к Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях Администрации г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления № 442-ИП/пб от 22.11.2017 о привлечении к административной ответственности в соответствии со статье 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 № 89-ОЗ «Об административных правонарушениях в Кемеровской области»,

 

В судебном заседании приняли участие: 

от заявителя - без участия (извещен),

от административного органа - без участия (извещен), 

 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 26-1, 26-2 Закона Кемеровской области от 16.06.2006 № 89-ОЗ «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» (далее – административный орган, административная комиссия) о признании незаконным и отмене постановления от 22.11.2017 № 442-ИП/пб о привлечении к административной ответственности в соответствии со статьей 26-2 Закона Кемеровской области № 89-ОЗ от 16.06.2006 «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» (далее – Закон Кемеровской области № 89-ОЗ) в виде штрафа в размере 15000 руб.

Решением суда от 26.03.2018 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административная комиссия обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, постановление от 22.11.2017 № 442-ИП/пб оставить в силе, в удовлетворении жалобы предпринимателя отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что поскольку предприниматель получил извещение 09.11.2017 в 10 час 22 мин, то есть у него было более 3,5 часов до составления протокола 09.11.2017 в 14 час. 00 мин. и возможность позвонить по телефону, направить представителя или приехать лично. Также указывает, что извещение от 31.10.2017 о явке лица для составления протокола об административном правонарушении 09.11.2017 в 14 час 00 мин. вручалось управляющей магазина «Жесть» ФИО2 07.11.2017 (л.д. 39).

ИП ФИО1 представил возражения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, жалобу административной комиссии – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились, своих представителей не направили. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие лиц и представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 22.11.2017 административная комиссия вынесла постановление № 442-ИП/пб о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности в соответствии со статьей 26-2 Закона Кемеровской области в виде наложения штрафа в размере 15000 руб. 

Заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в изменении внешнего фасада здания по адресу: 

<

...> без получения согласования органа местного самоуправления.

Заявитель, не согласившись с указанным постановлением, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии состава правонарушения, однако установил существенные процессуальные нарушения процедуры привлечения к ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Статья 26-2 Закона Кемеровской области № 89-ОЗ нарушение правил оформления фасадов зданий, предусматривает ответственность за нарушение установленных органами местного самоуправления правил оформления фасадов зданий, в том числе многоквартирных жилых домов, за исключением индивидуальных жилых домов, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на эксплуатирующие организации в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Пунктом 4.13.1 Правил благоустройства территории города Кемерово,  утвержденных решение Кемеровского городского Совета народных депутатов от 27.10.2017 № 91 (далее – Правила № 91) определено, что  содержание зданий (включая жилые дома, предназначенные для разделения на квартиры, каждая из которых пригодна для постоянного проживания), сооружений, фасадов и ограждений соответствующих зданий и сооружений обеспечивают правообладатели зданий, сооружений, а также иные лица, обязанные в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, договора содержать указанные объекты.

 Согласно пункту 4.13.10 Правил № 91 при содержании фасадов зданий, сооружений исключается размещение в качестве настенных панно конструкций, изготовленных из полотна (винил, сетка, ПВХ, пленка, пластик, картон, бумага), размещаемых любыми способами крепления с целью информирования или декорирования на фасадах зданий, сооружений, ограждений.

В силу пункта 4.13.4 Правил № 91 изменение внешнего вида фасадов зданий, сооружений, за исключением объектов индивидуального жилищного строительства, следует производить в соответствии с архитектурным решением на основании решения администрации города Кемерово. Порядок предоставления администрацией города Кемерово решения о согласовании внешнего вида фасадов зданий, сооружений определяется нормативными правовыми актами администрации города Кемерово.

 Под изменением внешнего вида фасада понимается установка или демонтаж дополнительного оборудования, элементов и устройств (решетки, экраны, жалюзи, ограждения витрин, приямки на окнах подвальных этажей, наружные блоки систем кондиционирования и вентиляции, маркизы, элементы архитектурно-художественной подсветки, световые короба (лайт-боксы), антенны, видеокамеры, почтовые ящики, часы, банкоматы, электрощиты, кабельные линии, флагштоки, вывески) (подпункт «д» пункта 4.13.5 Правил № 91).

Как следует из оспариваемого постановления, в вину предпринимателю вменено то, что он без получения в установленном порядке согласования органа местного самоуправления изменил внешний вид фасада здания по адресу: г. Кемерово, ул. Инициативная, 57 к2, в части размещения дополнительного оборудования - панно.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Административным органом в качестве доказательств по делу об административном правонарушении представлены: акт обнаружения административного правонарушения от 10.10.2017, фотографии, чек.

Учитывая изложенное, принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного  статьей 26-2 Закона Кемеровской области № 89-ОЗ.

Доказательств получения ИП ФИО1 в установленном порядке согласования органа местного самоуправления изменения внешнего вида фасада здания по адресу: г. Кемерово, ул. Инициативная, 57 к2, в части размещения дополнительного оборудования - панно, предпринимателем в материалы дела не представлено.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению виновность лица в его совершении.

Из приведенных норм следует, что виновность физического лица в совершении административного правонарушения определяется в зависимости от принятия им исчерпывающих мер по соблюдению требований действующего законодательства.

Доказательств того, что у ИП ФИО1 не имелось возможности для соблюдения правил оформления фасадов зданий, установленных Правилами № 91, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, материалы дела не содержат. 

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав объяснения и доводы лиц, участвующих в деле, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о виновности ИП ФИО1 в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 26-2 Закона Кемеровской области № 89-ОЗ.

При таких обстоятельствах, действия ИП ФИО1 образуют состав вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 26-2 Закона Кемеровской области № 89-ОЗ.

Вместе с тем, обращаясь в арбитражный суд, заявитель указал на наличие процессуальных нарушений, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении. 

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, закрепляющие необходимость ознакомления лица, привлекаемого к административной ответственности, с правами и обязанностями, предоставления ему возможности дать объяснения и замечания, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения.

Согласно частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Наличие данных объяснений является одним из источников доказательств по делу согласно статье 26.2 КоАП РФ.

В части 2 статьи 25.1 КоАП РФ определено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно положениям статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении административным органом устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела;  выносится определение об отложении рассмотрения дела в случае необходимости явки лица, участвующего в рассмотрении дела, истребования дополнительных материалов по делу или назначения экспертизы. При продолжении рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

Таким образом, при выявлении в ходе рассмотрения дела, в том числе факта рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате, времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия и являются ли причины неявки уважительными. Только в случае надлежащего извещения участника производства по делу в установленном порядке и отсутствия уважительных причин его неявки принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанного лица, в иных случаях административным органом выносится определение об отложении рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что извещение от 31.10.2017 о явке лица для составления протокола об административном правонарушении 09.11.2017 в 14 час 00 мин. направлялось предпринимателю почтой.

Согласно информации с официального сайта ФГУП «Почта России» (почтовый идентификатор № 65097214412597) извещение получено адресатом 09.11.2017 в 10:22.

Протокол составлен в отсутствие предпринимателя, его представителя 09.11.2017 в 14 час 00 мин.

Таким образом, полагая, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте составления протокола, административной орган составил протокол без участия предпринимателя или его представителя.

Административный орган указывает, что предприниматель получил извещение 09.11.2017 в 10 час 22 мин, то есть у него было более 3,5 часов до составления протокола 09.11.2017 в 14 час. 00 мин. и возможности позвонить по телефону, направить представителя или приехать лично.

Данный довод не принимается судебной коллегией, поскольку в любом случае административный орган должен был убедиться в реальном извещении предпринимателя о дате, месте и времени составления протокола, что в данном случае отсутствует, так как отчет об отслеживании сформирован официальным сайтом Почты России 9 ноября 2017 в 15:55, то есть после составления протокола (л.д. 40), а почтовое уведомление в адрес административного органа не вернулось.

Также административный орган указывает, что извещение от 31.10.2017 о явке лица для составления протокола об административном правонарушении 09.11.2017 в 14 час 00 мин. вручалось управляющей магазина «Жесть» ФИО2 07.11.2017 (л.д. 39).

Вместе с тем, вручение извещения о явке лица для составления протокола об административном правонарушении от 31.10.2017 № 06-01-09/3212 ФИО3 (управляющей) не свидетельствует о надлежащем извещении именно индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие полномочия ФИО2 действовать от имени и в интересах ИП ФИО1

С учетом этого, оснований полагать достаточным направление извещения по адресу регистрации предпринимателя и вручение извещения управляющей магазина для признания предпринимателя извещенным о процессуальных действиях, совершаемых в отношении него, у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, как обоснованно указал суд первой инстанции, заявитель не был заблаговременно извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и не имел возможности воспользоваться помощью защитника, полноценно подготовиться к рассмотрению дела, представить исчерпывающие пояснения и соответствующие доказательства. 

В связи с изложенным, поскольку по состоянию на дату составления протокола у административного органа отсутствовали сведения о действительном извещении предпринимателя каким-либо предусмотренным законом способом о времени и месте составления протокола, то у административного органа отсутствовали основания для признания надлежащим уведомление предпринимателя о совершенных процессуальных действиях. Иных доказательств извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

В данном конкретном случае, намеренного уклонения ИП ФИО1 от получения корреспонденции, апелляционным судом не установлено, из материалов дела не следует. 

При таких обстоятельствах, не взирая на то, что административным органом были предприняты меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, апелляционный суд считает, что их нельзя считать необходимыми и достаточными в целях обеспечения возможности привлекаемому лицу воспользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ, поскольку на момент совершения процессуальных действий до заявителя указанные сведения каким-либо способом доведены не были.

Апеллянт в жалобе не указывает, по каким причинам административный орган не имел возможности при указанных обстоятельствах отложить составление протокола на более поздний срок.

В свою очередь, приведенные нормы статей 25.1 и 29.7 КоАП РФ призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления нарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

С учетом изложенного, поскольку административным органом не представлено в материалы дела надлежащих доказательств уведомления ИП ФИО1 о месте и времени составления протокола об административном правонарушении апелляционный суд считает, что оснований для рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя у административного органа не имелось, так как предприниматель не мог воспользоваться своими правами, предусмотренными административным законодательством, в том числе частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, что свидетельствует о не соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности. 

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 10).

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Несообщение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, так как лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В силу требований статьи 65 и части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Проанализировав приведенные нормы процессуального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что административным органом не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, следовательно, постановление о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности без надлежащего его извещения об указанном процессуальном действии не может быть признано законным. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя и признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

В целом доводы, изложенные в  апелляционной жалобе,  основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 марта 2018 года по делу № А27-27908/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Административной комиссии по рассмотрению дел об административных правонарушениях Администрации г. Кемерово - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                               О.А. Скачкова 

 

Судьи                                                                                                             Т.В. Павлюк

 

А.Ю. Сбитнев