ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44622/2019

Дело № А40-181925/18

г. Москва

10 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Е.Е. Кузнецовой, И.А. Титовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ЭТС" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.06.2019 по делу №А40-181925/18 по иску Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЭТС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 30.10.2007, место нахождения: 192007, 

<

...>, литер Б, часть пом. 1Н, 3Н, ком. 10-13, 37-56) к ответчику: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный музейно-выставочный центр «РОСИЗО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 14.10.2002, адрес: 109387, 

<

...>) третье лицо 1: Федеральное государственное казенное учреждение «Северо-Западная дирекция по строительству, реконструкции и реставрации» (адрес: 

<

...>, литер А, помещение 13-Н», ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 28.02.2003) третье лицо 2: Федеральное государственное унитарное предприятие «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские» (адрес: 109544, 

<

...>» ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 25.09.2002) о взыскании 43 421 987 руб. 80 коп. по встречному иску: Федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Государственный музейно-выставочный центр «РОСИЗО» к Обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЭТС» о взыскании 72 116 278 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 04.06.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 21.10.2018, ФИО4, ФИО5 по доверенности от 24.07.2019,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО Строительная компания «ЭТС» обратилось в суд с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры «Государственный музейно-выставочный центр «РОСИЗО» о взыскании задолженности по государственному контракту от 31.10.2016 № 03-83/16 в сумме 42 432 634 руб. 51 коп., неустойки за нарушение обязанности по оплате выполненных работ за период с 19.03.2018 по 27.06.2018 в сумме 946 972 руб. 57 коп., неустойки за период с 04.05.2018 по 27.06.2018  в сумме 42 380 руб. 69 коп., а также неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки за нарушение обязанности по оплате выполненных работ от суммы долга за период с 28.06.2018 по дату фактического исполнения решения суда.

Встречный иск заявлен о взыскании 11 290 000 руб., необходимые для восстановления конструкций заготовительного цеха, 22 500 000 руб., необходимые для устранения дефектов строительных конструкций, опущенных при проведении работ подрядчиком, а также в результате разрушения под воздействием окружающей среды и атмосферных осадков, 34 630 000 руб., необходимые для проведения первоочередных противоаварийных работ, 2 885 000 руб. штрафные санкции, предусмотренные пунктом 7.6. контракта, 412 278,00 руб. неосновательное обогащение (невыполненные работы),  399 000,00 руб. по договору от 16.04.2018№ 256/18 на осуществление работ по экспертизе.

Решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении первоначального иска отказано полностью, встречный иск удовлетворен.

Истец по первоначальному иску не согласился с выводами суда, в связи с чем подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2019 отсутствуют по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что 31.10.2016 между Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры Государственный центр современного искусства» (ГЦСИ, заказчик) и ООО Строительная компания «ЭТС» (подрядчик) был заключен государственный контракт № 03-83/16 на выполнение ремонтных и реставрационных работ на объекте культурного наследия регионального значения здание «Фабрика-кухня завода им. Масленникова, архитектор ФИО6, 1932г.» по адресу: г. Самара, Октябрьский р-н, ул. Ново-Садовая, д. 149 (п.1.1.). Работы по контракту выполняются на основании письменного разрешения на проведение указанных в п. 1.1. контракта работ, выданного соответствующим органом охраны памятником истории и культуры. До начала производства работ подрядчик получает разрешение на производств работ в соответствующем органе охраны памятников истории и культуры (п.1.2).

ГЦСИ было реорганизовано путем присоединения к Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры «Государственный музейно-выставочный центр «РОСИЗО» (ответчик, заказчик), о чем содержится запись в Едином государственном реестре юридических лиц.

Цена контракта составляет 577 100 000,00 руб. (п. 3.1). 

Согласно пункту 5.2. контракта истец обязан был выполнить работы в срок 01.12.2017.

В обоснование первоначального иска ООО Строительная компания «ЭТС» указало, что в ходе выполнения работ по контракту было выявлено значительное количество недостатков ранее разработанной третьим лицом проектной документации, в связи с чем было невозможно выполнение значительной части работ. 

Истец и ответчик заключили дополнительное соглашение от 29.11.2017 к контракту по которому: 1) истец обязался в рамках цены контракта устранить ошибки в переданной документации; 2) истец обязался в рамках цены контракта обеспечить проведение государственной экспертизы достоверности сметной стоимости, определенной на основании исправленной проектной документации; 3) стороны обязались после исправления проектной документации и прохождения государственной экспертизы достоверности сметной стоимости заключить дополнительное соглашение к контракту, определяющее порядок завершения работ. 

По результатам внесения исправлений в проектную документацию и получения положительного заключения государственной экспертизы достоверности сметной стоимости было выявлено, что сметная стоимость необходимых ремонтных и реставрационных работ существенно превышает цену контракта. Учитывая, что подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено 10% ограничение изменения цены государственных контрактов, выполнение полного комплекса ремонтных и реставрационных работ с полным возмещением затрат истца за счет цены контракта представилось невозможным. 

Истец обратился к ответчику письмом от 01.02.2018 № 92/СК-18 с предложением расторгнуть контракт в связи с существенным изменением обстоятельств из которых исходили стороны при заключении договора (статья 451 Гражданского кодекса РФ), и предложил ответчику определить последствия расторжения контракта (статья 453 ГК РФ), в том числе установить обязанность ответчика принять с участием технического заказчика работы, фактически выполненные истцом до расторжения контракта (в числе работы, соответствующие откорректированной истцом проектной документации), а также оплатить работы по цене, предусмотренной прошедшей государственную экспертизу сметной документации (в пределах цены контракта). 

По мнению истца, ответчик письмом от 09.02.2018 № 73-АХД акцептовал расторжение контракта на предложенных истцом условиях. 

Письмом от 16.02.2018 № 147/СК-18 в соответствии с соглашением о расторжении контракта истец направил ответчику акты о приемке выполненных работ, сводные реестры актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, исполнительную документации и счета на оплату на общую сумму 39 185 072 руб. 

Письмом от 19.03.2018 № 156-АХД ответчик отказал в приемке выполненных работ, сославшись на их ненадлежащее качество и иные недостатки, в обоснование отказа от принятия работ ответчик сослался на письмо ФГКУ «Северно-Западная дирекция по строительству, реконструкции и реставрации», осуществляющего технический надзор за строительством (письмо от 0603.2018 № 551), а также письмо ФГКУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские» от 05.03.2018  № 208.

Истец считает отказ ответчика от исполнения контракта необоснованным, письмом от 27.03.2018 № 257/СК-18 направил ответчику досудебную претензию. 

04.04.2018 № 273/СК-18 истец направил ответчику акты о приемке выполненных работ, водные реестры актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости ранее не предъявленного для приемки объема работ на общую сумму 3 247 562 руб. 52 коп. 

Поскольку претензионные требования истца не были удовлетворены, истец обратился в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ, а также неустойки на основании п. 7.3 контракта за период с 19.03.2018 по 27.06.2018 и далее по дату фактической оплаты долга.

В обоснование встречного иска Федеральному государственному бюджетному учреждению культуры «Государственный музейно-выставочный центр «РОСИЗО» указало, что с целью всестороннего, полного и объективного рассмотрения документации и возражений, представленных подрядчиком, в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и п. 4.9 контракта, а также согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ 16.04.2018 ответчик заключил договор № 256/18 с ООО «Системные Логистики» для проведения экспертизы выполненных истцом на объекте до расторжения контракта. Заключение по результатам экспертизы выполненных работ получено только в сентябре 2018 года.

В результате проведенной экспертизы установлена необходимость проведения следующих восстановительных работ на объекте: восстановление конструкций заготовительного цеха; восстановления дефектов строительных конструкций, допущенных при проведении подрядчиком, а также в результате разрушения под воздействием окружающей среды и атмосферных осадков; восстановление демонтированных перекрытий второго этажа; проведения первоочередных противоаварийных работ. Недостатки являются существенными и неустранимыми. Стоимость причиненного с учетом восстановительных работ составляет 68 420 000 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречное исковое заявление, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ результат выполненных подрядчиком работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В мае 2018 года письмом от 05.05.2017 № 849/СК-17 (т. 1, л. д. 84 - 86) подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ на Объекте с даты получения уведомления до момента получения разъяснений о необходимости выполнения работ, не вошедших в состав ранее разработанной ПСД и предложил истцу внести соответствующие изменения в ПСД.

26.06.2017 письмом № 1145/СК-17 Подрядчик подтверждает приостановление работ. Это подтверждается и совместными актами осмотра с участием всех заинтересованных лиц от 20.07.2017, от 24.08.2017, в которых указывается, что Подрядчик работы не осуществляет.

Однако с 26.06.2017 официального уведомления о возобновлении работ Заказчику от Подрядчика не поступало.

На основании запроса Заказчика о разъяснении ситуации ФГУП ЦНРПМ (авторский надзор) сообщает Заказчику письмом от 30.08.2017 № 1211 (т. 5, л. д. 89), что обоснованности приостановления работ нет. 

14.09.2017 Заказчик направляет Подрядчику письмо № 551-АХД (т. 1, л. д. 101-102) о необходимости продолжать работы в соответствии с утвержденной ПСД и указаниями авторского надзора. Письмо оставлено без ответа.

В феврале 2018 года Подрядчик предъявляет Заказчику к оплате работы (преимущественно демонтажные), которые, исходя из того, что Подрядчик с июня 2017 года фактически на объект не выходил, выполнены до указанного срока.

Согласно п. 8 Информационного письма основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

В соответствии с п. 2.1.9 контракта Подрядчик обязан известить заказчика за 3 рабочих дня до начала приемки ответственных конструкций и скрытых работ. В соответствии с указанным пунктом подрядчик должен приступить к выполнению последующих работ только после приемки скрытых работ.

Подрядчик в нарушение выше указанных норм и условий контракта не известил Заказчика о завершении работ в июне 2017 года, не пригласил для участия в приемке ни заказчика, ни представителей авторского и технического надзора, в результате чего у Подрядчика в установленном порядке не подписан ни один акт скрытых работ. Таким образом, сдачи результата работ Подрядчиком Заказчику в разумный срок после ее завершения не было. Это подтверждается, в том числе подписанными авторским и техническим надзором актами скрытых работ.

Кроме того, в соответствии с п. 4.7 контракта работы, выполненные Подрядчиком с недостатками, в том числе с отклонениями от ПСД, технического задания, условий Контракта не подлежат оплате до устранения Подрядчиком обнаруженных недостатков.

Согласно ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) работы по сохранению объекта культурного наследия, проводятся при условии осуществления технического, авторского надзора и государственного надзора в области охраны объектов культурного наследия за их проведением.

Таким образом, работы Подрядчика по Контракту могут быть приняты Заказчиком только после принятия данных работ техническим и авторским надзором.

В соответствии с требованиями Закона № 73-ФЗ акты были направлены для проверки в ФГУП ЦНРПМ. Письмом от 05.03.2018 № 208 (т. 4 л. д. 18-20) от ФГУП ЦНРПМ Ответчиком был получен ответ о невозможности приёмки Работ Истца по причине того, что Работы выполнены по изменённым проектным решениям,   включенным   Подрядчиком   в   проектную   документацию   без объективных причин. Одновременно, авторским надзором дан ряд замечаний по качеству выполненных работ.

Письмом от 06.03.2018 № 551 (т. 4, л. д. 16-17) Дирекция также указала на невозможность приемки Работ.

Письмом от 19.03.2018 № 156-АХД (т. 4, л. д. 12-13) Ответчик отказал Истцу в приемке выполненных работ со ссылкой на замечания, данные в рамках авторского и технического надзора, поскольку выполненные работы не соответствуют требованиям законодательства РФ и условиям Контракта.

Кроме этого, в соответствии с ч. 3 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 44) для проверки представленных Подрядчиком результатов Заказчик обязан провести экспертизу. Данная экспертиза может проводиться своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. При проведении Заказчиком экспертизы с привлечением экспертов сроки на приемку начинают исчисляться с момента получения экспертного заключения (п. 4.9 Контракта).

С целью всестороннего, полного и объективного рассмотрения документации и возражений, представленных Истцом, в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и п. 4.9. Контракта, а также согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ 16.04.2018 Ответчик заключил договор № 256/18 с Обществом с ограниченной ответственностью «Системные Технологии Логистики» для проведения экспертизы (далее - Экспертиза) работ, выполненных Истцом на Объекте до расторжения Контракта. Экспертное заключение (Том 1, лист дела 140-150), выполненное ООО «Системные технологии Логистики» (далее - экспертное заключение) было получено в сентябре 2018. Согласно заключению Работы выполнены с недостатками и оплате не подлежат.

Контракт был расторгнут в феврале 2018 года. Акты на выполнение работ были направлены Подрядчиком в феврале и апреле 2018 года. Договор с ООО «Логистика» на проведение экспертизы результатов работ по Контракту был заключен 16.04.2018 года.

Следовательно, эксперт мог непосредственно после направления Подрядчиком актов выполненных работ, то есть после сдачи работ согласно действующему законодательству оценить качество результата работ, выполненных истцом.

Таким образом. Заказчик отказал Подрядчику в оплате выполненных работ, основываясь на экспертном заключении и замечаниях авторского и технического надзора в соответствии с п. 4.7 Контракта.

Характер выявленных недостатков качества свидетельствует об их наличии на момент сдачи, поэтому довод апелляционной жалобы о том, что работы подлежат оплате как принятые без замечаний, а недостатки подлежат устранению в порядке, предусмотренном для гарантийных обязательств, неправомерен. Наличие замечаний к качеству выполненных подрядчиком работ может рассматриваться как безусловное основание для отказа от приемки и оплаты со стороны заказчика в соответствии с п. 4.7. Контракта. Положения Контракта о том, что оплате не подлежат любые Работы, выполненные с отступлением действующих нормативов и стандартов, а не только имеющие существенные и неустранимые недостатки, направлены на обеспечение качества работ, выполненных для государственных нужд.

Указанные условия Контракта (об обязательной экспертизе и неоплате Работ, выполненных с недостатками) не исключают обязанности заказчика по оплате выполненных и принятых работ, но предусматривают события, с которыми связано возникновение обязательства по оплате.

Эти условия были определены по усмотрению сторон, действовавших своей волей и в своем интересе, в отсутствие каких-либо ограничений по их содержанию со стороны закона или иных правовых актов, действовавших в момент заключения Контракта и соответствуют позиции Верховного Суда РФ, указанной в Обзоре судебной практики № 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016) (п. 15).

Таким образом, заказчик, отказываясь от приемки работ, выполненных с отступлением от технического задания, условий контракта, обязательных норм и правил, не обязан был доказывать существенность и неустранимость недостатков, поскольку действовал в полном соответствии с п. 4.7. Контракта. 

При этом проектно-сметная документация, разработанная ФГБУК ЦНРПМ, получила все необходимые согласования со всеми заинтересованными организациями в соответствии с требованиями закона, она была утверждена контрактом.

Так, в письме от 30.08.2017 № 1211 ФГУП ЦНРПМ авторский надзор со ссылкой на Журнал авторского надзора (далее - ЖАН), указал,  что по факту раскрытия памятника ЦНРПМ выпускает отдельные авторские листы корректировки к ПСД, не влияющие непосредственно на процесс ремонтно-реставрационных работ. Также в рамках осуществления авторского надзора в ЖАН вносятся записи (указания о необходимости и последовательности выполнения отдельных видов работ) для ускорения темпов выполнения работ Подрядчиком.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции Подрядчик, выполняя работы, не следовал ни условиям Контракта, ни указаниям авторского надзора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом дана правильная оценка актов осмотра специалистами Объекта, которые фиксировали те дополнительные работы, которые должен выполнить Подрядчик.

Так, актами осмотра с участием заказчика от 08.02.2017 и 07.03.2017 специалистами авторского надзора было выявлено аварийное состояние перекрытий. Их нужно было демонтировать. Но в акте от 08.02.2017 авторским надзором указывается, что все работы выполнять последовательно в шахматном порядке, захватками, на каждом участке - не менее 6 захваток (в осях 8-16/Э-АА, 17-27/Э-АА-12 захваток в шахматном порядке). В акте от 07.03.2017 указывается на разборку кладки стен и тут же восстановление, также восстановление конструкции кровли в исторических габаритов.

Подрядчик же осуществил демонтаж не по технологии, а полностью раскрыл здание.

Так, в письме от 22.06.2017 № 778 ФГУП ЦНРПМ фиксирует, что на дату 15.06.2017 памятник находится в раскрытом состоянии, демонтированы перекрытия 2-х этажей в осях 30-39\Э-АА без раскрепления наружных несущих стен, в тех же осях произведено оголение бутовых фундаментов и разработка грунта ниже подошвы фундаментов по всей площади застройки, вычинка кирпичной кладки выполняется без перевязки с основным массивом, кирпич и раствор не соответствуют требованиям проекта.

В письме от 22.06.2017 № 779 авторский надзор указывает, что в ходе выполнения работ в осях 30-38\Ю-АА была произведена разработка грунта ниже подошвы фундамента по всей площади застройки, что не соответствует проектным решениям.

Поскольку авторским надзором было сразу зафиксированы отступления от ПСД и авторских листов, то указания авторского надзора приходилось постоянно корректировать с учетом нарушения технологии проведения работ Подрядчиком.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу, что работы выполнены подрядчиком с недостатками и оплате заказчиком не подлежат.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросам наличия недостатков и причинах их образования в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

Удовлетворяя встречное исковое заявление, суд первой инстанции правомерно указал, что согласно заключению, представленному в материалы дела, подрядчик нарушил последовательности выполнения строительных работ, практический каждый вид работ проводился с нарушением технологий строительства. Демонтажные работы были проведены с отступлением от требований соответствующих нормативов, в результате чего объект перешел в категорию «аварийные» дальнейшее проведение реставрационных работ без проведения противоаварийных восстановительных работ невозможно, так как в любой момент возможно обрушение здания, приведет к безвозвратной утрате объекта культурного наследия.

Более того, подрядчик в нарушение проектных решений самостоятельно произвел демонтаж метлахской плитки, что привело к ее безвозвратной утере. В соответствии с проектом, приложенным к контракту, и охранным обязательством контракта, метлахская плитка охраняется государством и не подлежит демонтажу, и сохраняется на месте и в ходе выполнения работ накрывается защитным материалом. Экспертиза установила необходимость проведения следующих восстановительных работ на объекте: устранение дефектов строительных конструкций, допущенных вследствие нарушения технологии строительства при проведении работ подрядчиком, а также в результате разрушения под воздействием окружающей среды и атмосферных осадков по вине подрядчика, поскольку он в нарушение технологии строительства полностью раскрыл контур здания и фундаменты, а затем не подготовил его к зимнему периоду; восстановление демонтированных с нарушением ПСД перекрытий второго этажа; проведения первоочередных противоаварийных работ; восстановление конструкций заготовительного цеха, разрушенного подрядчиком с отступлением от условий ПСД.

Стоимость восстановительных работ составляет 68 420 000,00 руб., в том числе: 11 290 000,00 руб. (восстановление разрушенного цеха) + 22 500 000,00 руб.  (восстановительные работы, включая устранение объектов и восстановление демонтированных конструкций) + 34 630 000,00 руб. (противоаварийные работы) = 68420 000 руб.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

По смыслу разъяснений, сделанных Верховным Судом Российской Федерации в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017), пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков. В ряде случаев расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Кроме того, строительная площадка со всеми объектами, необходимая для выполнения работ по контракту была передана подрядчику по актам от 14.12.2016. Согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 в случае расторжения договора, предусматривавшего передачу имущества во владение или пользование лицо, получившее имущество по договору, обязано в разумный срок возвратить стороне, передавшей это имущество. 

Однако после расторжения контракта подрядчик площадку в установленном порядке возвратил, фактически бросив строительство, оставив объект в аварийном состоянии, под угрозой утраты. 27.04.2018 ответчик направил истцу письмо № 269-АХД с просьбой передать ему площадку до 07.05.2018. Поскольку площадка до указанного срока передана не была, а также в связи с введением на территории объекта режима чрезвычайной ситуации локального характера, угрозой полного разрушения объекта и необходимостью срочного осуществления противоаварийных работ, 25.05.2018 ответчиком был составлен акт о принятии площадки в одностороннем порядке.

На переданном участке располагалось здание заготовительного цеха, которое в процессе выполнения работ было разрушено Подрядчиком. Это подтверждается актом осмотра от 21.04.2017 № 3. К представленным 

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и требованиями истца по возмещению ему убытков, истец подтвердил допустимыми и достоверными доказательствами наличие вины в действиях ответчика, довод ответчика (подрядчика) о недоказанности размера убытков опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Как указывалось выше, факт причинения убытков и размер их в части выполнения первоочередных противоаварийных работ подтверждается заключением, выполненным ООО «Логистика», проектно-сметной документацией на первоочередные противоаварийные работы, которая получила положительное заключение Росгосэкспертизы. ПСД разработана в целях устранения аварийной ситуации на объекте, созданной после ненадлежащего выполнения работы подрядчиком и не имеет отношения к ПСД, разработанной подрядчиком.

При этом факт причинения подрядчиком убытков также подтверждается актом контроля за состоянием объекта культурного наследия от 01.02.2018 № 9-18/502 составленным Управлением государственной охраны объектов культурного наследия Самарской области, в котором было указано, что работы на Объекте не ведутся, демонтирована кровля, фундамент находится в открытом состоянии, создана аварийная ситуация, приводящая к возможной утере строительных конструкций стен и фундаментов Объекта; протокольным решением Самарской областной комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций по обеспечению пожарной безопасности от 23.03.2018, пунктом 4 которого на Объекте установлен режим чрезвычайной ситуации локального характера.

Подрядчиком расчет убытков, представленный Заказчиком, не оспорен, контррасчет убытков не представлен, ходатайство о проведении экспертизы документации с целью определения различий между теми противоаварийными работами, потребность в которых возникла вследствие некачественного выполнения Подрядчиком работ, и теми противоаварийными работами, о необходимости которых яко бы говорил сам Подрядчик, не заявлялось.

По результатам проведенной Министерством культуры Российской Федерации проверки привлечением ФГКУ «Центрреставрация» была подготовлена справка (письмо от 12.12.2017), в которой, в частности, указано, что в нарушения пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 721, пункта 1 статьи 743 ГК РФ по результатам контрольных обмеров превышена оплата невыполненных объемов работ на общую сумму 412 278,00 руб., а именно: работ по реставрации поврежденных поверхностей кирпичной кладки, без производства формы кирпича (сплошная обмазка специальным известковым раствором повреждённого насечкой или имеющего мелкие каверны кирпича) в размере 625,0 кв.м., а также работ по разборке мауэрлатов (элементов кровельной системы зданий) в количестве 101,67 м, по локальной смете - №10 (КС-2 20.02.2017 № 3 , КС-2 от 20.04.2017 № 8, КС-2 от 20.05.2017 № 12) в рамках контракта. С материалами проверки, указанными в справке, представители подрядчика были ознакомлены под расписку. Таким образом, из перечисленных денежных средств в сумме 35 204 311 руб. 10 коп., которые ответчик оплатил истцу по принятым актам №№ 1-12, 412 278 руб. являются переплатой и подлежат взысканию с истца.

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает права заказчика представить суду возражения по объему работ (пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000 года). Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 49 от 11.01.2000 г. «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Ответчиком также заявлено о взыскании штрафа в сумме 2 885 0000 руб. на основании п. 7.6 контракта.

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, пунктом 7.6. установлен штраф в виде фиксированной суммы в размере 2 885 000 руб.

По смыслу пункта 6.1 статьи 34 ФЗ № 44, взыскание начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон (условиями государственного контракта)

Согласно разъяснениям, данным в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени.

Поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, то суд первой инстанции правомерно взыскал сумму штрафа в заявленном размере. В данном случае неустойка является штрафной, в связи с чем положения пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае применению не подлежат.

Учитывая, что по результатам проведенной экспертизы выявлены существенные нарушения Подрядчиком ПСД, а работы были проведены с отступлением от требований действующих нормативов, ответчиком по встречному иску также подлежат оплате работы, выполненные по Договору от 16.04.2018№ 256/18 на осуществление работ по экспертизе в размере 399 000 руб.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права, в связи с чем не могут быть приняты апелляционным судом.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2019  по делу № А40-181925/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 И.А. Титова