Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-272834/19-21-1261

г. Москва

31 января 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 31 января 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО СМУ «ПРОГРЕСС» (127591, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД КЕРАМИЧЕСКИЙ, ДОМ 53, КОРПУС 3, КОМНАТА 18, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.09.2014, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

3-и лица: АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК» (119019, МОСКВА ГОРОД, БУЛЬВАР ГОГОЛЕВСКИЙ, ДОМ 9, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.08.2002, ИНН: 

<

***>), Администрация поселения Десеновское (108818 МОСКВА ГОРОД ПОСЕЛЕНИЕ ДЕСЕНОВСКОЕ ДЕРЕВНЯ ДЕСНАУЛИЦА АДМИНИСТРАТИВНАЯ ДОМ 9, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 29.11.2005, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения от 08.10.2019г. по делу №077/10/19-10416/2019, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, довер. №  от года), ФИО3 (паспорт, довер.  от года, диплом) 

от ответчика: ФИО4 (удост., дов. № 03-74 от 27.12.2019)  

третье лицо: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании с 28.01.2020 до 30.01.2020 был объявлен перерыв на основании ст. 163 АПК РФ.

ООО СМУ «ПРОГРЕСС» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным решения от 08.10.2019г. по делу №077/10/19-10416/2019.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика относительно заявленных требований возражал со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемых решения, представил материалы антимонопольного дела и письменные пояснения по заявлению.

Третье лицо, извещенный надлежащим образом, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения и предписания антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 8.10.2019 Московским УФАС России принято решение по делу № 077/10/19- 10416/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки ООО СМУ «ПРОГРЕСС» не представило надлежащее обеспечение исполнение контракта.

Согласно указанному решению, сведения, представленные в отношении ООО СМУ «ПРОГРЕСС», в связи с уклонением от заключения государственного контракта включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с принятым решением, посчитав его незаконным и необоснованным, нарушающими права и законные интересы ООО СМУ «ПРОГРЕСС» в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности, общество обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд руководствуется следующим.

Как следует из фактических обстоятельств настоящего дела, Заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. Дмитрия Рябинкина д. 2 корп.1 (реестровый № 0148300011019000029).

ООО   СМУ   «ПРОГРЕСС»   является  участником  закупки   при осуществлении закупки - Выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. Дмитрия Рябинкина дом 2 корп. (Извещение 10148300011019000029 от 29.07.2019г.), что подтверждается сведениями о закупке Контрактный номер - 0148300011019000029.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.07.2019г. № 0148300011019000029 истец был признан победителем аукциона. Для завершения процедуры заключения контракта истцу необходимо было представить банковскую гарантию.

Для получения банковских гарантий, в том числе, которые обеспечивали также обязательства при заключении и исполнении государственных или муниципальных контрактов, общество пользовалось услугой АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК», с которым был заключено «СОГЛАШЕНИЕ № ЕТ4419-И/62064» о предоставлении Банковской гарантии от 29 июля 2019г.

В п. 1.1. соглашения сказано, что ««Гарант» (АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК»» по просьбе «Принципала» (ООО СМУ «ПРОГРЕСС») обязуется выдать письменное обязательство, уплатить кредитору «Принципала» ...денежную сумму по предоставлению письменного требования об ее уплате и документов указанных в тексте Банковской гарантию, а «Принципал» обязуется уплатить Гаранту вознаграждение и выполнить иные свои обязательства в соответствии с условиями Соглашение».

«Пунктом 2.1.2. банковской гарантии, было предусмотрено, что гарантия обеспечивает надлежащее исполнение «Принципалом» своих обязательств перед «Бенефициаром» по контракту, который будет заключен по результатам проведения закупки, информация о которой опубликована на сайте www.zakupki.gov.rit (номер извещения - 0148300011019000029 предмет закупки: Выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. Дмитрия Рябинкина дом 2 корп.1) , в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с. п. 2.1.4. и п. 2.2. Соглашения следует, что «Банковская гарантия выпускается Гарантом в течение 3 (Трех) рабочих дней со дня заключения настоящего Соглашения, и вступает в силу до дня выдачи.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из положения указанной нормы, реестр недобросовестных является специальной мерой гражданско-правовой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

Подобный подход закрепился и в судебно-арбитражной практике по разрешению аналогичных споров. В частности, обращают внимание судебные акты по арбитражному делу N А40-44497/2015, для пересмотра которых Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ не нашла оснований (определение от 29 марта 2016 года N 305-ЭС16-1282).

Суд соглашается с позицией заявителя о том, что в рассматриваемом случае, у Управления отсутствовали основания для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не доказано наличие вины общества по смыслу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ.

Так, как было указано ранее,  29.06.2019 ООО СМУ «ПРОГРЕСС» подало в банк заявку на предоставление банковской гарантии, согласно которой истец просил выдать гарантию на сумму 2 486 679,38 руб. в пользу бенефициара - Администрация поселения Десеновское гор. Москвы на период с 29 июля 2019 по 30 ноября 2019 для обеспечения исполнения контракта, предмет закупки: Выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу ул. Дмитрия Рябинкина дом 2 корп.1.

Исходя из правового положения банка, как профессионального участника рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, в том числе и по государственным или муниципальным контрактам, а также из условий названного договора, банк самостоятельно формирует условия выдачи и действия банковских гарантий. Банковская гарантия не является договором (двусторонней сделкой), при участии в котором принципал, а тем более, бенефициар имели бы правовые возможности, исходя из совокупного смысла статей 420, 432, 452 Гражданского кодекса РФ, определять или изменять ее условия. Как правило, ни принципал, ни бенефициары не могут изменять условий выдачи и действия гарантий, утвержденных банком. Такой подход к квалификации банковской гарантии, как односторонней сделки, применяется в судебно-арбитражной практике при разрешении соответствующих споров. В частности, обращают внимание судебные акты по арбитражным делам N А40-120016/2015 и N А40-2300/2018.

Следовательно, на основании вышеназванного договора общество могло только запросить необходимую банковскую гарантию, и при наличии односторонней воли банка на выдачу такой гарантии, исполнив условия о финансовом урегулировании, оно могло получить гарантию.

Поскольку договор предусматривал выдачу банковской гарантии, в том числе и для обеспечения участия в конкурсах (аукционах) или для обеспечения исполнения обязательств при исполнении государственных или муниципальных контрактов, а банк являлся профессиональным участником рынка возмездного предоставления обеспечения исполнения договорных обязательств, то общество, получив, банковскую гарантию от банка и предоставив ее заказчику торгов в установленном порядке, уже считается надлежащим образом исполнившим свое обязательство по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта.

Проверка обществом условий банковской гарантии на предмет ее соответствия нормам законодательства о государственных закупках является излишней, поскольку, исходя из предмета договора о выдаче банковских гарантий, сам банк обязан обеспечивать допустимость использования выданной им банковской гарантии для нужд, описанных в Федеральном законе "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ.

Следовательно, проверка обществом условий полученной банковской гарантии не может рассматриваться действием, в зависимости от наличия или отсутствия которого квалифицируется поведение победителя торгов, как надлежащее или ненадлежащее. В противном случае, такой участник торгов привлекается к гражданско-правовой ответственности за не совершение им действий, которые в силу особенностей правоотношений по выдаче банковской гарантии находятся вне его контроля, как участника таких правоотношений.

При таких обстоятельствах, предоставление обществом заказчику торгов указанной банковской гарантии, которую общество получило надлежащим образом у профессионального участника рынка банковских услуг, и которая, по мнению, заказчика имела нарушения, не позволяющие ему принять такую гарантию для обеспечения исполнения заключенного государственного контракта, нельзя квалифицировать в качестве виновного уклонения общества от заключения государственного контракта в контексте нормы пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ.

Суд также принимает во внимание то, что непринятие заказчиком указанной банковской гарантии и не заключение контракта с обществом не повлекло для него каких-либо негативных последствий, поскольку общество не являлось единственным поставщиком и заказчику не пришлось вновь проводить закупочную процедуру; контракт был заключен со вторым участником торгов. Следовательно, в результате оцениваемого поведения общества интересы государственного заказчика не были нарушены, поскольку реализуемая им цель привлечения подрядчика на выполнение работ для государственных нужд была достигнута. Это, в свою очередь, означает, что при отсутствии негативных последствий для прав и законных интересов заказчика торгов привлечение общества к ответственности в виде внесения его в реестр недобросовестных поставщиков, ограничивающее его способность быть участником отношений в сфере государственных (муниципальных) закупок, является несоразмерной и чрезмерной санкцией.

Согласно подпункту "г" пункта 1 части 2 статьи 51, пункту 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса (аукциона) требованиям к участникам конкурса (аукциона), установленным заказчиком в конкурсной (аукционной) документации в соответствии со статьей 31 Закона N 44-ФЗ, или копии таких документов. Положениями пункта 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом, одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ услуг). Таким образом, данная мера влечет для участника закупки такое негативное последствие, как наличие в свободном доступе информации о нем как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполняющем принятые на себя обязательства и, как следствие, возможное уменьшение в будущем количества заключенных в рамках размещения государственных или муниципальных заказов сделок и дохода, получаемого от осуществления этой деятельности.

Кроме того, в соответствии со статьей 309, пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса РФ, пунктами 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в случае выявления несоответствий поставщика условиям заключенных контрактов у заказчика возникает право требовать расторжения также и уже заключенных государственных (муниципальных) контрактов, условиями которых предусмотрено отсутствие сведений о поставщике (исполнителе) в реестре недобросовестных поставщиков.

Указанное свидетельствует о реальном характере угрозы причинения обществу ущерба в результате включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Управления является незаконным и необоснованным и существенно нарушает права и законные интересы общества в экономической сфере.

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 N 09АП-67406/2019 по делу N А40-133567/2019).

При указанных обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Доводы ответчика, приведенные в отзыве на заявление и в судебных заседаниях, судом рассмотрены и признаются несостоятельными, поскольку не опровергают установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в целях устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя суд возлагает обязанность на ответчика устранить допущенное нарушение прав заявителя.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 65, 71, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", признать незаконным решение Московского УФАС России от 08.10.2019г. по делу №077/10/19-10416/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении ООО СМУ «ПРОГРЕСС».

Обязать Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО СМУ «ПРОГРЕСС» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО СМУ «ПРОГРЕСС» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

         Судья                                                                                                               Д.А. Гилаев