Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-13593/2017

г. Владивосток

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Гуцалюк,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Комкон-2»,

апелляционное производство № 05АП-8590/2017

на решение от 19.10.2017 

судьи Н.А. Тихомировой

по делу № А51-13593/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Комкон-2» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании предписания № 01/89/17 от 15.03.2017,

при участии:

от ООО «Комкон-2»: представитель ФИО2 по доверенности от 01.12.2016, сроком действия на 3 года, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности от 01.12.2016, сроком действия на 3 года, паспорт;

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель ФИО4 по доверенности от 07.11.2017, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Комкон-2» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «Комкон-2») обратилось в суд с заявлением о признании незаконным предписания Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее по тексту – инспекция, административный орган, орган строительного надзора) от 15.03.2017 №01/89/17 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, объекта капитального строительства

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, ООО «Комкон-2» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы обращает внимание суда на то обстоятельство, что на момент вынесения оспариваемого предписания объект претерпел изменения, и вместо трех надземных и одного подземного этажа на объекте существовало только три надземных этажа, поскольку подземный этаж был переделан в элемент фундамента, произведена его засыпка, обвалка, гидроизоляция и т.д. По мнению общества, акт проверки основан на предположениях, не содержит объективных данных, в связи с чем не может быть принят в качестве доказательства строительства четырехэтажных зданий. 

В судебном заседании представители ООО «Комкон-2» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, дали аналогичные пояснения. Ходатайствовали об отложении судебного разбирательства в связи с подачей надзорной жалобы в Верховный суд Российской Федерации по делу №А51-5509/2017.

Судебная коллегия, учитывая возражения представителя инспекции по заявленному ходатайству, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) определила в удовлетворении данного ходатайства отказать, поскольку данные обстоятельства не создают безусловных препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы по существу применительно к статье 158 АПК РФ. 

Орган строительного надзора в представленном в материалы дела отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая оценка, в связи с чем решение отмене или изменению не подлежит. 

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее: 

ООО «Комкон-2» является собственником земельного участка с кадастровым номером 25:28:050057:1241, категории земель: земли населенных пунктов, с видом разрешенного использования: для дальнейшей эксплуатации здания, общей площадью 34.519 кв. м, расположенного по адресу: ул. Маковского, д. 126 в г. Владивостоке (местоположение установлено относительно ориентира, расположенного в границах участка. Ориентир здание Лит. К), о чем в Едином государственном реестре недвижимости имеется запись от 29.05.2014 №25-25-01/0569/2014-474. 

07.11.2014 управлением градостроительства и архитектура администрации города Владивостока ООО «Комкон-2» выданы разрешения №RU25304000-198/2014 и №RU25304000-199/2014 на строительство на указанном земельном участке индивидуальных жилых домов №53 и №54, соответственно, количеством этажей - 3. 

20.10.2016 сотрудником инспекции был осуществлен визуальный осмотр строящегося на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050057:1241, расположенном по адресу ул. Маковского, д. 126 в г. Владивостоке, объекта капитального строительства, в ходе которого было установлено, что количество этажей на спорном объекте составляет – 4, что не соответствует параметрам, указанным в разрешении на строительство. Результаты осмотра зафиксированы в акте от 20.10.2016 и приложенных к нему фотографий.

Рассмотрев указанные материалы дела, инспекция пришла к выводу о том, что проектная документация вышеуказанного объекта в силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГрК РФ, Кодекс) подлежит экспертизе и в соответствии со статьей 54 ГрК РФ при строительстве данного объекта необходимо осуществление регионального государственного строительного надзора. 

Установив, что общество, являясь застройщиком спорного объекта, извещение о начале строительства объекта в инспекцию не направляло, а также в целях предупреждения, выявления и пресечения допущенных застройщиком нарушений законодательства о градостроительной деятельности, инспекцией была подготовлена служебная записка от 21.10.2016 №52-385.

Данные обстоятельства послужили основанием для назначения и проведения органом строительного надзора внеплановой документарной проверки по вопросу соблюдения заявителем обязательных требований градостроительного законодательства в процессе осуществления строительства объектов капитального строительства, о чём было вынесено распоряжение №547-п от 24.10.2016.  

Пунктом 11 указанного распоряжения у общества были запрошены правоустанавливающие документы на земельный участок; проектная документация на строительство объекта, оформленная в соответствии с требованиями статьи 48 ГрК РФ; градостроительный план земельного участка; экспертиза проектной документации, выполненная в соответствии с требованиями статьи 49 ГрК РФ; разрешение на строительство объектов капитального строительства. 

28.11.2016 во исполнение данного распоряжения общество представило копию свидетельства о государственной регистрации права на земельный участок, копию градостроительного плана земельного участка №RU25304000-2012201300000288 и копии разрешений на строительство индивидуальных жилых домов количеством этажей – 3.

Изучив представленные документы в совокупности с имеющейся в распоряжении органа строительного надзора информацией в отношении строящегося объекта, последний пришёл к выводу о том, что полученная им информация о ведении обществом строительства отдельно стоящих домов с количеством этажей более чем три (при расчете количества этажей которых включаются все этажи в здании) заявителем в ходе документарной проверки не опровергнута. В свою очередь строительство отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей – 4 противоречит параметрам, указанным в разрешениях на строительство, и указывает на то, что данные объекты не относятся к объектам индивидуального жилищного строительства. С учетом изложенного инспекция посчитала, что застройщик обязан был представить документы, подтверждающие выполнение строительных работ с соблюдением статей 48, 49, 51, 52, 54, 55 ГрК РФ. Однако данные документы обществом не представлены. 

Результаты проверки оформлены актом №01-547п от 28.11.2016, и по факту выявленных нарушений обществу выдано предписание №01/420/16 от 28.11.2016, которым заявителю предписано в срок до 28.01.2017 устранить указанные нарушения, а именно:

- не допускать строительство объекта без разрешения на строительство, оформленного в соответствии с требованиями статьи 51 ГрК РФ, части 4.1, статьи 4 СП 48.13330.2011 «Организация строительства»;

- представить в установленном законом порядке утвержденную проектную документацию по объекту в соответствии с требованиями статьи 48, 55.24  ГрК РФ, а также части 5.4 статьи 5 СП 48.13330.2011;

- представить заключение экспертизы проектной документации в соответствии с требованиями статьи 49 части 6 и 7 статьи 52, статьи 55.24 ГрК РФ. 

На основании распоряжения инспекции от 14.02.2017 №114п органом строительного надзора в отношении общества в период с 13.03.2017 по 15.03.2017 проведена внеплановая выездная проверка исполнения с целью проверки исполнения ранее выданного предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, объекта капитального строительства №01/420/16 от 28.11.2016. 

По итогам проведенной проверки оформлен акт от 15.03.2017 № 01- 114п, из которого следует, что требования предписания №01/420/16 от 28.11.2016 не исполнены, в связи с чем инспекцией сделан вывод о наличии в действиях общества признаков состава административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Результаты проверки послужили также основанием для выдачи обществу повторного предписания об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, объекта капитального строительства от 15.03.2017 №01/89/17, которым заявителю в срок до 15.06.2017 предписано не допускать строительство объекта без разрешения на строительство, оформленного в соответствии со статьей 51 ГрК РФ, части 4.1 статьи 4 СП 48.13330.2011 «Организация строительства», а также представить утвержденную проектную документацию по объекту в соответствии с требованиями статей 48, 55.24ГрК РФ, части 5.4 статьи 5 СП 48.13330.2011 «Организация строительства», заключение проектной документации в соответствии с требованиями статьи 49, частей 6, 7 статьи 52, статьи 55.24 ГрК РФ. 

Не согласившись с вынесенным инспекцией предписанием от 15.03.2017 №01/89/17, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что наличие выявленных нарушений нашло подтверждение материалами дела, в связи с чем оспариваемое предписание соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества. 

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего: 

По правилам части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 10 статьи 1 ГрК РФ объектом капитального строительства считается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Из пункта 16 этой же статьи следует, что застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Частью 1 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю земельного участка, а также отдельных разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в соответствии с частью 12.2 данной статьи.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей (часть 2 статьи 51 Кодекса).

В соответствии с частью 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом.

Системное толкование части 13 статьи 1 ГрК РФ, частей 1, 2 статьи 51 ГрК РФ свидетельствует о том, что выдача разрешения должна предшествовать моменту начала строительства. Застройщик вправе приступить к осуществлению строительных работ только при условии получения разрешения на строительство. Осуществление строительной деятельности без разрешения, полученного в установленном законом порядке, действующим законодательством не допускается.

Частью 6 статьи 51 Кодекса предусмотрено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Согласно части 4 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Пунктами 1.1, 1.1.1 и 1.1.2 Положения об инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, утвержденного постановлением Администрации Приморского края от 26.11.2012 №356-па, установлено, что инспекция является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий региональный государственный строительный надзор в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 54 ГрК РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений.

Аналогичное положение предусмотрено и подпунктом «г» пункта 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 №54 (далее по тексту - Положение №54), согласно которому должностные лица органов государственного строительного надзора по результатам проведенных проверок составляют акты, на основании которых выдают предписания об устранении выявленных нарушений.

Из материалов дела усматривается, что обществу выданы разрешения на строительство от 07.11.2014 №RU25304000-199/2014 и №RU25304000-197/2014, на основании которых оно имеет право осуществлять строительство объектов капитального строительства «Индивидуальный трехэтажный жилой дом №53» и «Индивидуальный трехэтажный жилой дом №54» на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050057:1241, расположенном по адресу: 

<

...>. 

Соответственно, действуя в качестве застройщика спорных объектов недвижимости, общество несет обязанность по возведению объектов капитального строительства в соответствии разрешительными документами и требованиями технических регламентов.

Между тем, в ходе проведенного 20.10.2016 визуального осмотра строящихся объектов, а также в ходе проведения внеплановых проверок от 28.11.2016 и 13.03.2017, расположенных на принадлежащем обществу на праве собственности земельном участке с кадастровым номером 25:28:050057:1241, установлено, что количество этажей составляет - 4, что не соответствует параметрам, указанным в разрешениях на строительство. 

В этой связи апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что у инспекции имелись основания для проведения внеплановых контрольных мероприятий и для запроса разрешительной и исполнительной документации на строительство данных объектов.

Принимая во внимание, что в ходе внеплановой документарной проверки общество представило только правоустанавливающие документы на земельный участок, его градостроительный план и разрешения на строительство, из которых не следовало проектное решение, подтверждающее параметры строительства спорных объектов, как трехэтажных индивидуальных жилых домов, и опровергающее зафиксированные инспекцией факты возведения 4-этажных строений, судебная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда о наличии у инспекции оснований для выдачи оспариваемого предписания.

При этом, отклоняя утверждения общества о том, что возводимые им объекты являются объектами индивидуального жилищного строительства, в связи с чем правовые основания для истребования у него проектной и разрешительной документации, связанной с подготовкой экспертизы, у инспекции отсутствовали, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего:

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является модифицированной проектной документацией.

Частью 1 статьи 49 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 названной статьи.

По правилам пункта 1 части 2 статьи 49 ГрК РФ государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства).

На основании части 3 статьи 48 ГрК РФ осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи).

Согласно части 2 статьи 16 Жилищного кодекса Российской Федерации жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Таким образом, отдельно стоящие дома с количеством этажей более чем три (при расчете количества этажей которых включаются все этажи в здании) не относятся к объектам индивидуального жилищного строительства и, соответственно, в отношении таких объектов не действуют исключения, установленные градостроительным законодательством.

Из имеющихся в материалах дела разрешений на строительство усматривается, что обществом запланировано строительство индивидуальных трехэтажных жилых домов с количеством этажей - 3. 

Вместе с тем, как следует из акта проверки от 15.03.2017 №01-114п, а также приложенных к нему фотоматериалов, количество этажей на спорных объектах на момент осмотра составляло - 4. 

Одновременно с этим коллегия учитывает, что постройка спорных объектов этажностью в количестве 4 установлена арбитражным судом при рассмотрении законности ранее выданного предписания №01/420/16 от 28.11.2016, которым обществу было предписано предоставление документов, в связи с непредставлением которых выдано предписание №01/89/17 от 15.03.2017, оспариваемое в рамках настоящего дела. 

Законность предписания №01/420/16 от 28.11.2016 установлена постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2017 по делу №А51-5509/2017, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.10.2017 №Ф03-3686/2017. 

С учетом изложенного, в соответствии со статьей 69 АПК РФ факт строительства спорных объектов этажностью в количестве 4 повторному доказыванию не подлежит. 

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о возникновении у инспекции оснований для осуществления государственного строительного надзора в отношении спорных объектов капитального строительства и, как следствие, о наличии оснований для выдачи предписания №01/89/17 от 15.03.2017 о предоставлении документов, подтверждающих правомерность ведения строительства объекта в том виде, в котором оно произведено. 

Делая указанный вывод, суд апелляционной инстанции отмечает, что одним из главных критериев для отнесения объекта капитального строительства к государственному строительному надзору является количество этажей объекта строительства без указания их назначения и расположения относительно планировочной отметки земли. В этой связи в количество этажей, подсчитываемое согласно части 2 статьи 49 ГрК РФ, следует включать все этажи здания: подземные, наземные, подвальные, цокольные, мансардные и так далее.

Данные выводы согласуются с положениями пункта В.1.6 Приложения «В» СП 54.13330.2011 «Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003», в силу которого при определении количества этажей учитываются все этажи, включая подземный, подвальный, цокольный, надземный, технический, мансардный и другие.

Материалами дела подтверждается, что, как на момент назначения внеплановой выездной проверки, так и на дату вынесения по её результатам оспариваемого предписания, в распоряжении инспекции имелась информация об осуществлении обществом строительства объектов с количеством этажей – 4, в связи с чем ссылки общества на то, что обстоятельства, указанные в акте проверки от 15.03.2017 №01-114п, основаны на предположениях, коллегия считает необоснованными.

При этом довод общества о том, что спорный этаж является техническим этажом для прокладки инженерного оборудования и коммуникаций, а в ходе осуществления строительства планировался для укрепления фундамента, в связи с чем не может включаться в количество этажей построенного объекта, апелляционным судом отклоняется как не подтвержденный документально и противоречащий материалам дела. 

Так, согласно приложенным к акту проверки от 15.03.2017 фотоматериалам, строящиеся объекты представляют собой объекты, имеющие три этажа в наземной, один этаж в подземной частях. 

При этом засыпка подземного этажа с фасадной части грунтом не может свидетельствовать о том, что впоследствии не будет произведена его отсыпка и указанный этаж будет использоваться исключительно для целей укрепления фундамента и прокладки инженерного оборудования. 

Кроме того даже строительство спорного этажа исключительно в технических целях не исключает его из частей здания, подлежащих обязательному включению при подсчете количества этажей. 

Утверждение заявителя о том, что указанный этаж не подлежит включению в общую этажность здания ввиду того, что его высота не превышает 1,8 м, также не принимается коллегией во внимание, поскольку обществом какого-либо проектного обоснования подобного архитектурного решения в подтверждение указанного довода представлено не было, в связи с чем основания для прекращения надзорных мероприятий не возникли. Соответственно, административный орган обязан был выдать предписание об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их исполнения исходя из имеющихся документов и сведений с учетом фактических обстоятельств дела и совокупности полученных доказательств. 

При этом указание общества на то, что инспекцией не проводилось измерение высоты нижнего этажа, в связи с чем невозможно установить, имеет ли указанный этаж высоту более 1,8 м, и должен ли он учитываться при определении количества этажей, судебной коллегией в качестве доказательства незаконности оспариваемого предписания не принимается, поскольку визуальный осмотр территории от 20.10.2016 и внеплановая документарная проверка, назначенная распоряжением от 24.10.2016 №547п, таких действий органа строительного надзора не предполагает.

В свою очередь имеющиеся в материалах дела акт визуального осмотра и приложенные к нему фотографии не позволяют суду апелляционной инстанции сделать иной вывод и согласиться с утверждением общества о строительстве им на дату проведения контрольных мероприятий индивидуальных жилых домов с количеством этажей – 3. 

Одновременно апелляционная коллегия учитывает, что последующей проверкой исполнения предписания от 28.11.2016, оформленной актом проверки от 15.03.2017 №01-114п, органом строительного надзора также был установлен факт непредставления запрошенных документов обществом.

Указанным актом было зафиксировано, что застройщик в целях ухода от ответственности и осуществления дальнейших надзорных мероприятий со стороны инспекции намеренно преградил вход в цокольный этаж деревянными щитами и произвел наружную обратную засыпку этажа с насыпным грунтом. Установленные нарушения послужили основанием для направления в адрес прокурора Советского района обращения от 20.04.2017 №52/01/03-08/1868, в котором инспекция сообщила о нарушении требований градостроительного законодательства ООО «Комкон-2».

В ходе проведенного осмотра спорных объектов капитального строительства, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 25:28:050057:1241, контрольными органами было установлено, что указанные объекты представляют собой незавершенные строительством объекты – кирпичные здания с количеством этажей 5 (включая цокольный этаж).

В акте прокурорской проверки от 26.04.2017 также зафиксировано, что на строительном участке присутствуют рабочие, строительная техника, размещен строительный материал, ведутся работы по монтажу лестничной клетки и кирпичной кладки стен, выполняются работы по возведению двух домов (кладка второго этажа). Выполнен котлован в правой части домов. 

Более того, в подтверждение выводов инспекции о наличии нижнего цокольного этажа проведены измерения его высоты, которая составила 2,1 м. Данные факты подтверждаются также приложенными к акту осмотра фотоматериалами. Аналогичные обстоятельства установлены в акте осмотра от 25.04.2017.

Таким образом, выводы органа строительного надзора о наличии оснований полагать, что застройщик осуществляет строительство объектов капитального строительство, параметры которых не соответствуют параметрам, указанным в разрешениях на строительство, в связи с чем имелись законные основания для выдачи оспариваемого предписания, нашли подтверждение материалами дела.

При этом судебная коллегия учитывает, что выданное застройщику предписание в целом было направлено на устранение нарушения, выразившегося в строительстве объектов капитального строительства в противоречие с разрешительной документации. 

Соответственное данное предписание могло быть исполнено обществом, как предоставлением запрошенных документов, так и предоставлением доказательств отсутствия ведения им строительства четырехэтажных объектов, нежели предусмотрено разрешениями на строительство.

Имеющийся в материалах дела протокол осмотра вещественных доказательств от 17.05.2017 врио нотариуса Владивостокского нотариального округа Приморского края ФИО5 фактов, зафиксированных, как в  ходе проверки, по результатам которой было вынесено оспариваемое предписание, так и в акте осмотра и акте проверки, составленными после его вынесения, не опровергает.

Что касается ссылки общества на постановление мирового судьи судебного участка №27 Фрунзенского судебного района г. Владивостока от 16.02.2017 по делу №5-2/2017, в рамках которого прекращено производство по административному делу, возбужденного инспекцией по части 1 статьи 19.4 КоАП РФ по факту непредставления обществом аналогичной исходно-разрешительной документации, то они судебной коллегией на основании статьи 69 АПК РФ не принимаются.

В силу указанной нормы права обстоятельства, установленные при рассмотрении административного дела судом общей юрисдикции, не освобождают заинтересованных лиц от доказывания существенных для дела обстоятельств при рассмотрении дела в арбитражном суде.

Кроме того, названное постановление было вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности, ввиду чего производство по делу подлежало прекращению именно по данному обстоятельству.

Отклоняя довод заявителя относительно отсутствия у инспекции оснований для осуществления осмотра спорных объектов в отсутствие представителя общества, без предварительного его уведомления и, как следствие, о невозможности использования составленного с нарушением норм действующего законодательства акта осмотра в качестве доказательства по делу, судебная коллегия отмечает следующее: 

Как установлено частью 5 статьи 54 ГрК РФ к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее по тексту – Закон №294-ФЗ) с учетом особенностей организации и проведения проверок. 

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 1 названного Закона требования указанного Закона не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

По правилам пункта 9 Положения №54 государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок. 

Из подпункта «а» пункта 24 названного Положения следует, что должностные лица органов государственного строительного надзора при проведении проверок беспрепятственно посещают объекты капитального строительства во время исполнения служебных обязанностей. 

Как установлено судебной коллегией, обследование земельного участка в районе ул. Маковского, 126 и расположенных на нем объектов строительства проводилось инспекцией открыто, без взаимодействия с проверяемым лицом, поскольку объектом проверки являлась не деятельность общества, а объекты капитального строительства. При этом какие-либо обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органа строительного надзора на общество не возлагались.

С учетом изложенного основания для применения к отношениям, связанным с осмотром 20.10.2016 территории, положений Закона №294-ФЗ отсутствуют.

Возможность осуществления плановых (рейдовых) осмотров должностными лицами органов государственного строительного надзора при исполнении своих служебных обязанностей предусмотрена статьей 13.2 Закона №294-ФЗ. При этом результаты данных мероприятий в силу части 2 указанной статьи направлены на пресечение выявленных нарушений, в том числе путем принятие решения о назначении внеплановой проверки юридического лица.

Материалами дела подтверждается, что на основании результатов проведенного 20.10.2016 осмотра территории и служебной записки от 21.10.2016 №52-382 административным органом издано распоряжение от 24.10.2016 №547п о проведении в отношении ООО «Комкон-2» внеплановой документарной проверки с целью установления соблюдения обществом обязательных требований градостроительного законодательства при строительстве спорных объектов, о чем заявитель извещен письмом инспекции от 24.10.2016 №52/01/03-08/5617. 

При таких обстоятельствах отсутствуют основания считать, что инспекцией был нарушен порядок проведения внеплановой проверки общества, и что акт осмотра не является доказательством по делу.

Принимая во внимание, что оспариваемое предписание выдано обществу уполномоченным лицом в пределах, предоставленных ему полномочий, содержит положения, не противоречащие закону и не нарушающие права и законные интересы заявителя, судебная коллегия приходит к выводу о том, что основания для признания его незаконным отсутствуют. 

Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований. 

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено. 

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. 

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2017  по делу №А51-13593/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк

Судьи

Н.Н. Анисимова

А.В. Гончарова