Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело  №  А40-324582/19-92-2520

12 октября 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 18 сентября    2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 12 октября 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании  дело по   заявлению АО «НПО «Орион»

ответчик: УФАС по г. Москве 

Третье лицо: АО АК «ДЕЛОВОЙ ПРОФИЛЬ»

о признании незаконным решение и предписание  от 15.08.2019г. по делу № 077/07/00-7329/2019,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 дов. От 13.01.2020, паспорт, диплом

от ответчика:  не явился, извещен;

от третьего лица: ФИО3  (паспорт, дов. № 10/20 от 19.02.2020г., диплом),

УСТАНОВИЛ:

АО «НПО «Орион» (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик) об оспаривании решения и предписания  от 15.08.2019г. по делу № 077/07/00-7329/2019.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении, дополнениях.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле,  оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 15 августа 2019 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве рассмотрена жалоба АО АК «ДЕЛОВОЙ ПРОФИЛЬ» (далее - участник) на действия заказчика - АО «НПО «Орион» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по проведению ежегодного аудита (реестровый № 31907673561), мотивированной незаконным отказом Заказчика от заключения договора и оглашено решение.

19 ноября 2019 года принятое по результатам рассмотрения жалобы АО АК «ДЕЛОВОЙ ПРОФИЛЬ» УФАС по г. Москве решение от 15.08.2019 по делу №077/07/00-7329/2019   изготовлено   в   полном   объеме  (№  61599/19-2)  и   выдано предписание от 15.08.2019 (№ 61601/19-2).

Согласно решению от 15.08.2019 (№ 61599/19-2) по делу № 077/07/00-7329/2019 жалоба АО «АК «Деловой стиль» (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>) на действия ГАО «НПО «Орион» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) при проведении закупки признана обоснованной, в связи с установлением в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании вышеуказанного решения антимонопольным органом Заявителю выдано предписание от 15.08.2019 (№ 61601/19-2 от 19.11.2019), в соответствии с которым АО «НПО «Орион» предписано отменить протокол об отказе от заключения договора от 10.07.2019 № 31907673561/4, завершить Закупку в соответствии с требованиями пункта 4.22 Закупочной документации, пункта 1 статьи 447 ГК РФ с учетом решения Комиссии от 15.08.2019 № 077/07/00-7329/2019 в срок до 25.12.2019.

Заявитель, полагая, что данное решение и предписание нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение и предписание УФАС по г. Москве  вынесено в пределах предоставленных полномочий. 

В силу п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в п.п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, т.е. правовое положение участников гражданского оборота.

Согласно п. 5 ст. 67.1 ГК РФ акционерное общество для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности должно ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками.

В соответствии с п. 2 ст. 96 ГК РФ правовое положение акционерного общества и права и обязанности акционеров определяются в соответствии с ГК РФ и законом об акционерных обществах.

Таким образом, регламентация правоотношений субъектов гражданского оборота осуществляется не только кодифицированным правом - ГК РФ, но и федеральными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ.

В силу положений пп. 10 п. 1 ст. 48 и п. 2 ст. 86 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» утверждение аудитора общества относится к компетенции общего собрания акционеров.

Таким образом, Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» установлено императивное правило, согласно которому для проверки состояния текущих дел общества назначение аудита возможно лишь на основании решения общего собрания акционеров.

В силу вышеуказанных требований, органом управления обществом, уполномоченным на формирование воли юридического лица на проведение аудиторской проверки и утверждение конкретного аудитора, является общее собрание акционеров.

Акционеры АО «НПО «Орион» на годовом общем собрании акционеров от 14 июня 2019 года проголосовали против утверждения аудитора Общества.

В соответствии с требованиями пп. 1 п. 1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее - Закон № 307-ФЗ) обязательному аудиту подлежат, в частности, организации, имеющие организационно-правовую форму акционерного общества. Согласно п. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ, если в уставном капитале такого общества доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, заключение договора на проведение обязательного аудита производится по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса.

Таким образом, в п. 4 ст. 5 Закона № 307-ФЗ установлен особый порядок заключения договоров на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности для исчерпывающего перечня организаций, к которым относятся: 1) организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов; 2) государственные корпорации; 3) государственные компании; 4) государственные унитарные предприятия или муниципальные унитарные предприятия.

В силу п. 1 ст. 214 ГК РФ государственной собственностью в Российской Федерации, является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации). В соответствии со ст. 128 ГК РФ к имуществу относятся имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права).

В соответствии со ст. 7.1. и 7.2. государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона; государственной компанией признается некоммерческая организация, не имеющая членства и созданная Российской Федерацией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения иных функций с использованием государственного имущества на основе доверительного управления. Государственная компания создается на основании федерального закона.

В силу п. 1 ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. В организационно-правовой форме унитарных предприятий действуют государственные и муниципальные предприятия.

АО «НПО «Орион» не относится ни к одной из вышеуказанных категорий организаций, для которых установлен особый порядок заключения договоров на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности нормой Закона №307-ФЗ, т.е. исключительно по результатам проведения торгов в форме открытого конкурса.

Как следует из вышеизложенного и разъяснений Минэкономразвития (Письмо № Д22-1167 от 29 октября 2009 года) применительно к проведению аудита в иных акционерных обществах (к которым относится АО «НПО «Орион») аудитор общества утверждается общим собранием акционеров, т.е. заключение договора с аудитором по проведению обязательного ежегодного аудита должно производиться по результатам проведения торгов, но при наличии одобрения аудитора общим собранием акционеров.

Кроме того, ранее арбитражные суды (Постановление ФАС Западно-сибирского округа от 23 ноября 2006 года № Ф04-7678/2006) рассматривали договоры с аудиторами, заключенные без одобрения общим собранием акционеров, как ничтожные сделки, так как они не соответствовали ст. 86 ФЗ «Об акционерных обществах».

В настоящее время, согласно ст. 173.1 ГК РФ такие сделки являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или органа.

В извещении об осуществлении закупки (п. 4.22.4., п. 33 Информационной карты) было указано, что договор заключается после утверждения аудиторской организации общим собранием акционеров Общества, таким образом, Общество не отказывалось от заключения договора и не злоупотребляло своим правом, так как действовало в рамках действующего законодательства.

Однако Ответчик, ссылаясь в решении от 15.08.2019 (№ 61599/19-2 от 19.11.2019) на вышеуказанные пункты закупочной документации Заявителя указывает на то, что действия Заявителя не соответствуют требованиям гражданского законодательства и Закона о закупках, ущемляя при этом «экономически более слабую сторону в правоотношениях - участника», при этом не учитывая то, что помимо гражданского законодательства и специального закона, регулирующего закупочную деятельность в данном случае правоотношения регулируются законом об акционерных обществах (ст. 96 ГК РФ).

Таким образом, Заявитель, приняв решение, в обоснование которого указывает на не соответствующие требованиям гражданского законодательства и Закона о закупках действия Заказчика, ущемляющие права участника закупочной процедуры, фактически этим решением ущемляет права Заявителя, установленные гражданским законодательством и законом об акционерных обществах, на волеизъявление юридического лица на проведение аудиторской проверки и утверждение конкретного аудитора.

Выданное Заявителю на основании вышеуказанного решения антимонопольным органом предписание от 15.08.2019 (№ 61601/19-2 от 19.11.2019) фактически лишает Заявителя в лице высшего органа управления общества - собрания акционеров осуществлять управление в обществе при принятии решений в данной сфере, что нарушает права и законные интересы Заявителя.

В соответствии со ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подсудны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемые решение и предписание  от 15.08.2019г. по делу № 077/07/00-7329/2019 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству Российской Федерации, признать недействительными решение и предписание  Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15.08.2019г. по делу № 077/07/00-7329/2019.

            Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить нарушение прав и законных интересов АО «НПО «Орион» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу АО «НПО «Орион» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.