АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1920/2021

29 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей Г.А. Камалиевой, Д.Г. Серги

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

от третьего лица: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1

на решение от 08.12.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021

по делу №  А24-3472/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 311410112400021, ИНН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению «Служба автомобильных дорог Петропавловск-Камчатского городского округа» (ОГРН 

<

***>,                   ИНН 

<

***>, адрес: 683031, 

<

...>)

третье лицо: Петропавловск-Камчатский городской округ в лице Управления дорожного хозяйства, транспорта и благоустройства администрации Петропавловск-Камчатского городского округа – муниципальное учреждение (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683001, 

<

...>)

о взыскании 1 340 398 руб.   

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1              (ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с иском к муниципальному казенному учреждению «Служба автомобильных дорог Петропавловск-Камчатского городского округа» (МКУ «Служба автомобильных дорог») о взыскании задолженности в размере 1 340 398 руб., составляющих стоимость дополнительных работ по муниципальному контракту от 20.09.2019 №0138300000419000618_259923, 35 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением суда от 22.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Петропавловск-Камчатский городской округ в лице Управления дорожного хозяйства, транспорта и благоустройства администрации Петропавловск-Камчатского городского округа – муниципального учреждения. 

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 08.12.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021,  в удовлетворении иска отказано.

ИП ФИО1, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление по делу, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В жалобе указывает, что в случае несогласия заказчика на выполнение дополнительных работ он должен отказаться от исполнения договора. При отсутствии такого отказа неоплата стоимости дополнительных работ является незаконной. Заказчик согласовал выполнение дополнительных работ, о выявлении которых извещен актом обследования от 23.09.2019, путем подписания акта. По мнению заявителя, толкование акта должно осуществляться в пользу подрядчика, а не заказчика, по аналогии                            с разрешением неустранимых сомнений в пользу потребителя.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не обеспечили.

 Проверив законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                    МКУ «Служба автомобильных дорог» (муниципальный заказчик) и                      ИП ФИО1 (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 20.09.2019 № 0138300000419000618_259923 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Курильская (контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 4), техническим заданием (приложение № 1), определяющими объем, содержание, виды работ и другие предъявляемые к ним требования, а муниципальный заказчик обязался принять результат работ и оплатить его. 

Срок выполнения работ определен в пунктах 3.1, 3.2 контракта с момента его заключения до 31.10.2019.

Цена контракта определена в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе и составляет 16 644 946 руб., является твердой на период действия контракта и не подлежит изменению, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ). Стоимость выполнения работ определяется согласно локальному сметному расчету (приложение № 4) с учетом процента снижения в соответствии с протоколом, указанным в пункте 2.1 контракта, относительно начальной (максимальной) цены контракта (пункты 2.1, 2.1.1, 2.2 контракта). 

Согласно условиям пунктов 2.2, 12.1 контракта изменение его существенных условий при исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению муниципального заказчика увеличивается или уменьшается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон и с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

Ведущим инженером дорожного хозяйства ОДСиРАД МКУ «Служба автомобильных дорог» (представителем муниципального заказчика) ФИО2 и производителем работ (представителем подрядчика) ФИО3 01.10.2019 составлен акт обследования, в котором зафиксирована необходимость выполнения не учтенных техническим заданием дополнительных видов работ, без выполнения которых невозможно выполнение основного обязательства по контракту.

Подрядчик выполнил работы по контракту, о чем сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 04.10.2019                 (за отчетный период с 20.09.2019 по 30.09.2019), справка по форме КС-3 от 04.10.2019 на сумму 8 046 544 руб.; акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.11.2019 (за отчетный период с 01.10.2019 по 31.10.2019), справка по форме КС-3 от 01.11.2019 на сумму 8 598 385 руб.

Выполненные и принятые работы стоимостью 16 644 929 руб. оплачены муниципальным заказчиком.

Подрядчик и муниципальный заказчик 03.12.2019 заключили дополнительное соглашение № 1 к контракту (соглашение), в пункте 1.1 которого увеличили объем работ по контракту в пределах 10 % от предусмотренного контрактом в следующих позициях технического задания: разработка грунта в отвал (грунт для отсыпки бортового камня 100.30.18) экскаваторами, группа грунтов 2;  разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами, группа грунтов 2 (устройство траншей);  перевозка грузов I класса автомобилями-самосвалами на расстояние до 15 км;  устройство щебеночное основание толщиной 10см под бортовой камень; установка бортовых камней бетонных БР 100.30.18; отсыпка бортового камня, группа грунтов 2. устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей типа Б, марка II».

Пунктом 1.1.1 соглашения стороны согласовали уменьшение объема работ по контракту в пределах 10 % от предусмотренного контрактом в следующих позициях технического задания: установка бортовых камней бетонных БР 100.20.8; устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси.

Пунктом 1.2.1 соглашения стороны изменили цену контракта, изложив пункт 2.1 в следующей редакции: «2.1. Цена Контракта составляет:                          16 644 929 (Шестнадцать миллионов шестьсот сорок четыре тысячи девятьсот двадцать девять рублей) руб. 00 коп..». 

После подписания соглашения ИП ФИО1 направил заказчику письма от 24.12.2019 № 24/12, от 20.01.2020, № 20/01 с просьбой согласовать и оплатить выполненные в рамках контракта неучтенные дополнительные работы, приложив акт формы КС-2 и справку формы КС-3 по дополнительным работам от 26.03.2020 на сумму 1 340 398 руб. за отчетный период с 01.10.2019 по 31.10.2019. 

МКУ «Служба автомобильных дорог» оплату дополнительных работ не произвело, претензию подрядчика оставило без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ИП ФИО1 с иском в арбитражный суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды, квалифицировав правоотношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона № 44-ФЗ, не установили правовых оснований для взыскания стоимости дополнительных работ, поскольку их выполнение подрядчиком не согласовано с заказчиком в порядке, предусмотренном законом и договором.

Оснований для несогласия со сделанными судами выводами по результатам оценки доказательств у суда округа не имеется.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» разъяснено, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

По общему правилу, установленному в части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. При этом данной статьей установлены основания, при наличии которых закон допускает такое изменение.

Исходя из подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Как следует из пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор), в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В пункте 20 Обзора, разъяснено, что по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21 – 24 Обзора.

Из указанных норм права и разъяснений по их применению следует, что допускается возможность увеличения объема работ и изменения цены контракта путем изменения условий контракта соглашением сторон не более чем на 10 % от цены контракта. При этом закон разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

При рассмотрении спора суды верно определили, что в предмет доказывания входят обстоятельства наличия (отсутствия) муниципального контракта и правовой статус заказчика, самостоятельный характер спорных работ по отношению к работам, на выполнение которых заключался контракт, согласование дополнительных работ с заказчиком, объем, характер и их содержание, а также необходимость их производства для достижения согласованного результата. Бремя доказывания указанных обстоятельств правомерно возложено на подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ  подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Порядок изменения условий контракта установлен в разделе 12.

В настоящем деле судами установлено, что уже после выполнения подрядчиком всех работ на объекте (как основных, так и дополнительных), которые, по утверждению ИП ФИО1, были необходимы для выполнения основных обязательств по контракту, заказчик и подрядчик заключили дополнительное соглашение от 03.12.2019 № 1, которым в соответствии с условиями закона и договора по обоюдному согласию изменили объем работ (увеличили и уменьшили в части разных видов работ) по муниципальному контракту в пределах 10 % от предусмотренного контрактом (пункты 1.1, 1.1.1 соглашения), в связи с чем изменили цену контракта. При изменении условий контракта вопрос возмещения стоимости дополнительных работ 1 340 398 руб. работ сторонами не урегулирован.

Представленный в материалы дела акт обследования от 01.10.2019, составленный совместно работниками заказчика и подрядчика, по оценке судов, не подтверждает факт согласования вопроса о необходимости производства дополнительных работ, поскольку из него не усматривается, что заказчик согласился на выполнение ИП ФИО1 перечисленного объема работ по предложенной стоимости этих работ, выразил намерение произвести оплату, в том числе с учетом ограничений в вопросах увеличения цены контракта. Данным актом лишь засвидетельствована необходимость выполнения дополнительных работ.

С учетом изложенного доводы кассационной жалобы ИП ФИО1 о согласовании заказчиком выполнения дополнительных работ путем подписания акта, не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права, сводятся к несогласию с произведенной судами оценкой доказательств и направлены на переоценку, что не может повлечь отмену судебных актов.

Акт от 23.09.2019, которым, по мнению заявителя, муниципальный заказчик согласовал выполнение дополнительных работ, в материалах дела отсутствует, предметом оценки судов не являлся.

Выполнение работ без внесенных в установленном порядке изменений в контракт, в случаях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что подрядчик, приступивший к выполнению работ, не мог не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства и принял на себя соответствующие риски исполнения обязательства не в строгом соответствии с его условиями. При отсутствии согласия заказчика на выполнение дополнительных работ фактическое выполнение работ не может повлечь обязанность заказчика их оплатить.

Поскольку подрядчик приступил к выполнению дополнительных работ в отсутствие необходимого согласования стоимости дополнительных работ, в том числе их объема и стоимости, не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление работ, он принял на себя соответствующие риски, в том числе риск неоплаты работ. 

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ), не допускается (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13                         «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Довод о том, что в случае несогласия заказчика на выполнение дополнительных работ он должен отказаться от исполнения договора и в отсутствие такого отказа неоплата стоимость дополнительных работ является незаконной, основан на неверном толковании норм материального права и не опровергает выводы судов с учетом нормы пункта 3 статьи 743 ГК РФ, согласно которой неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. 

Кроме того, согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

Судами факт соблюдения подрядчиком нормы пункта 3 статьи                      743 ГК РФ не установлен.

Довод о том, что толкование акта обследования должно осуществляться в пользу подрядчика, а не заказчика по аналогии с разрешением неустранимых сомнений в пользу потребителя, отклоняется судом округа как основанный на неверном толковании норм материального права.

В потребительских правоотношениях потребитель является слабой стороной, что обусловливает их специфику, тогда как в настоящем деле подрядчик презюмируется профессиональным участником гражданских правоотношений, что не позволяет считать его слабой стороной.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения и постановления, судом кассационной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.12.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021 по делу № А24-3472/2020 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Д.Г. Серга