ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-75248/2020

Дело № А40-34704/20

г. Москва

17 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "ОДК-КЛИМОВ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2020 по делу №А40-34704/20

по заявлению АО "ОДК-КЛИМОВ"

к Министерству обороны Российской Федерации

третьи лица: 1) АО «Вертолеты России», 2) ПАО АКК «ПРОГРЕСС»

о признании незаконными действий

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 21.12.2020;

от ответчика:

от третьих лиц:

ФИО5 по дов. от 25.11.2020;

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «ОДК-Климов» (далее – заявитель, общество, АО «ОДККлимов») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действий Министерства обороны Российской Федерации (далее – заинтересованное лицо, Минобороны России) по установлению стоимости вертолетного двигателя ВК-2500 производства АО «ОДК-Климов» в 2019 году при поставках в рамках государственного оборонного заказа в размере 45 120 544 руб. 07 коп., изложенных в письме от 15.04.2019 №214/2350, о признании незаконным акта проверки №214/1034 от 25.02.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2020 в удовлетворении исковых требований в части признания незаконными действий Минобороны России отказано. В части требования о признании недействительным акта проверки от 25.02.2019 производство по делу прекращено.

Не согласившись с указанным решением ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное отменить. Считает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права.

Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, между АО «ОДК-Климов» (Поставщик) и ПАО АКК «Прогресс» (Покупатель) во исполнение государственных контрактов от 01.03.2011 №120187428962020104001256/3/4/2/10-11-ДОГОЗ и от 23.12.2016 №1619187323641442208022958 для нужд Министерства обороны Российской Федерации, заключены договоры от 21.11.2018 №1120187428962020104001256/Д.Д24732-18 (далее – Договор 1) и №16191873236414220802958/Д.Д24733-18 (далее – Договор 2) на изготовление и поставку двигателей ВК-2500-01. 

Согласно пунктам 3.1, 3.2 Договора 1 ориентировочная цена одного двигателя составляет 54 566 916,44 руб. без учета НДС, ориентировочная общая сумма договора составляет 436 535 331,52 руб., без учета НДС.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 Договора 2 ориентировочная цена одного двигателя составляет 65 480 299,73 руб. с НДС, ориентировочная общая сумма договора составляет 261 921 198,92 руб., с НДС.

Пунктом 3.3 установлено, что  фиксированная цена двигателей, поставляемых по договору, будет определена Протоколом согласования фиксированной цены, которая после оформления является неотъемлимой частью договора, и подтверждается заключением ВП МО РФ.

Как указывает истец, АО «ОДК-Климов» получило письмо ПАО ААК «Прогресс» от 21.11.2019 №572/замУДпоФИ-881 (вх. 24283-19 от 21.11.2019), из которого следовало, что Департаментом аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации (далее - ДАГК МО РФ) в письме от 15.04.2019 №214/2350 установлена стоимость вертолетного двигателя ВК2500 производства 2019 года при поставках в рамках государственного оборонного заказа в размере 45 120 544,07 руб. без НДС, а также то, что в отношении АО «ОДККлимов» ДАГК МО РФ проведена проверка, по результатам которой составлен акт №214/1034 от 25.02.2019, не полученный АО «ОДК-Климов».

Вместе с тем, как указывает истец, согласно заключению 192 Военного представительства МО РФ (далее - ВП МО РФ) от 29.08.2019 №115/192/2656 фиксированная стоимость двигателя ВК-2500 на 2019 год составляет 54 463 078,35 руб. без НДС. Разница между ценой Двигателя ВК-2500, определенной 192 ВП МО РФ и ценой ДАГК МО РФ составляет 9 342 534,28 руб. без НДС. 

Из письма ДАГК МО РФ от 15.04.2019 №214/2350 следует указание АО «Вертолеты России» - единственному поставщику в сфере государственного оборонного заказа (головному исполнителю) и управляющей организации ПАО ААК «Прогресс» о формировании фиксированных цен на продукцию, в частности, на двигатель ВК-2500 в размере 45 120 544,07 руб. без НДС, поставляемый в рамках государственного оборонного заказа для Министерства обороны Российской Федерации.

Как указывает заявитель, на основании поименованного письма ПАО ААК «Прогресс» требует от АО «ОДК-Климов» переоформления протоколов фиксированных цен к заключенным между ними договорам в рамках государственного оборонного заказа, в связи с существенным снижением цен на поставляемые вертолетные двигатели ВК-2500. 

Не согласившись с действиями Минобороны России по установлению стоимости вертолетного двигателя ВК-2500, а также с актом проверки, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании указанных действий и акта незаконными.

 Отказывая в удовлетворении требования о признании незаконными действий, суд исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При отсутствии этих условий договор считается незаключенным. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 названного Кодекса. 

Вместе с тем, поскольку между АО «ОДК-Климов» и ПАО АКК «ПРОГРЕСС» возникли не обычные субподрядные хозяйственные отношения, а отношения кооперации исполнителей, выполняющих государственный оборонный заказ, то спорные отношения регулируются как гражданским законодательством, так и специальными правилами Федерального закона от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Федеральный закон №275-ФЗ), в том числе применительно к условиям о цене выполняемых работ и проведении окончательных расчетов между головным исполнителем и исполнителями контракта только после проведения окончательных расчетов между госзаказчиком и головным исполнителем с условием проверки госзаказчиком экономической обоснованности затрат.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона №275-ФЗ положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся предмета его регулирования, применяются в части, ему не противоречащей, а потому при разрешении данного спора подлежит применению вышеуказанный федеральный закон. 

Пунктом 6 статьи 3 Федерального закона №275-ФЗ установлено, что государственный контракт по государственному оборонному заказу - договор, заключенный государственным заказчиком от имени Российской Федерации с головным исполнителем на поставки продукции по государственному оборонному заказу и предусматривающий обязательства сторон, их ответственность. 

Согласно пункту 3 статьи 3 упомянутого Закона головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу (далее - головной исполнитель) - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона №275-ФЗ исполнитель, участвующий в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель), - лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем. 

Пунктом 4.1 названной статьи установлено, что кооперация головного исполнителя (далее - кооперация) - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Согласно письму ФАС России от 30.12.2016 №ДФ/92147/16 по вопросу предоставления расчетно-калькуляционных материалов на поставляемую продукцию вопросы, касающиеся обоснования цены поставляемой продукции и представления соответствующих расчетно-калькуляционных материалов исполнителей, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу, регулируются нормами п. 1 ст. 7.1, п. 1, 19 ч. 1, п. 8, 19 ч. 2 ст. 8 Федерального закона №275-ФЗ и абзаца 4 пункта 9 Положения об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта, а также цены государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при осуществлении закупок товаров, работ, услуг по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 №407. 

Согласно пункту 6 части 2 статьи 9 Федерального закона №275-ФЗ, госрегулирование цен основывается на принципе соблюдения баланса интересов госзаказчика и головного исполнителя, исполнителя. 

В соответствии с пунктом 1 части 11 статьи 8 Федерального закона №275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по государственному оборонному заказу, сроки и условия финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам). 

Таким образом, определение состава исполнителей и обоснование с их участием цены на продукцию (в том числе на каждом этапе исполнения государственного контракта) по государственному оборонному заказу является обязанностью головного исполнителя.

На основании части 3 статьи 12 Федерального закона №275-ФЗ финансовые средства, выплачиваемые государственным заказчиком головному исполнителю,  предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ. Головной исполнитель несет ответственность за нецелевое использование указанных средств. 

В соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона №275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, направленные на использование полученных по государственному контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа. 

Пунктом 37 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 №1465 (далее - Положение о государственном регулировании цен) установлен перечень документов, представляемых при представлении предложений о цене (прогнозной цене) продукции, сформированных с использованием методов определения цены. Указанный перечень является открытым.

В соответствии с пунктом 18 Инструкции по осуществлению Министерством обороны Российской Федерации функции государственного заказчика государственного оборонного заказа в части вооружения, военной, специальной техники и венно-технического имущества (далее - Инструкция к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28.03.2018 №150) основными задачами военных представительств при осуществлении функции государственного заказчика ГОЗ являются: выдача заключений о цене военной продукции, в том числе прогнозной (подпункт «г» Инструкции); направление в заинтересованные органы военного управления заключений по результатам рассмотрения представленных организациями промышленности РКМ по фактическим и плановым затратам, включаемым ими в состав цены на ВВСТ (работы, услуги) (подпункт «е» Инструкции). 

В соответствии с пунктом 12 Инструкции к приказу Министра обороны Российской Федерации от 28.03.2018 №150, основными задачами органов экспертизы цен при осуществлении функции государственного заказчика ГОС является своевременное и надлежащее определение совместно с заинтересованными органами военного управления цен государственных контрактов, заключаемых с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями). 

Заинтересованным органом военного управления, предназначенным для проведения независимой экспертной оценки обоснования и подготовки заключений по стоимостным показателям государственных контрактов является Департамент аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации (далее - ДАГК МО РФ).

Основными задачами ДАГК МО РФ являются:

- обеспечение соблюдения порядка и правил формирования цен при осуществлении Министерством обороны функций государственного заказчика в сфере закупок продукции вооружения, военной и специальной техники (далее - ВВСТ) в рамках государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ); 

- нормативно-методическое и методологическое обеспечение деятельности по вопросам аудита государственных контрактов при осуществлении Министерством обороны полномочий государственного заказчика в сфере закупок ВВСТ в рамках ГОЗ; 

- определение начальных (максимальных) цен государственных контрактов и цен государственных контрактов, заключаемых с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для нужд Вооруженных Сил Российской Федерации в сфере закупок ВВСТ в рамках ГОЗ. 

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что для установления цены необходимо наличие протокола по фиксированной цене, выдаваемого Департаментом аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации.

Из обстоятельств дела следует, что 192 военным представительством Министерства обороны Российской Федерации 29.08.2019 вынесено заключение №115/192/2656 на проект фиксированной цены по изготовлению двигателей ВК-2500 (-01, -02, -03) (из российских комплектующих) в рамках ГОЗ в 2019 году, в соответствии с которым 192 военное представительство Министерства обороны Российской Федерации предложило установить фиксированную цену на изготовление двигателя ВК-2500 (-01, -02, -03) (из российских комплектующих) в рамках ГОЗ в 2019 году в размере 54 463 078 руб. 35 коп. без НДС. 

Вместе с тем, как верно указал суд, расчет стоимости работ, осуществленный 192 военным представительством Министерства обороны Российской Федерации, является документом рекомендательного характера и необходим для окончательного расчета фиксированной стоимости, проводимого ДАГК МО РФ.

В адрес Министерства обороны Российской Федерации головным исполнителем ПАО ААК «Прогресс» (холдинг АО «Вертолеты России») были направлены расчетно-калькуляционные материалы (далее - РКМ) на поставку изделий Ми-8АМТШ-ВН и Ми-28НМ (далее - Изделия).

По результатам совместного рассмотрения (в соответствии с пунктом 50 Положения о государственном регулировании цен) представленных головным исполнителем и исполнителями РКМ и обосновывающих документов на ПКИ, соответствующих требованиям пункта 37 Положения о государственном регулировании цен, цена на двигатель ВК-2500 составила 45 120 544 руб. 07 коп. без НДС. 

Цена была скорректирована в связи с уточнением процента общепроизводственных и общехозяйственных расходов, с учетом фактической производственной программы АО «ОДК-Климов» в 2018 году. 

В соответствии с Приказом результаты совместного рассмотрения представленных РКМ были оформлены в виде Акта комиссии (исх.№214/1034 от 25.02.2019) и направлены в адрес ДОГОЗ для утверждения в установленным порядке. 

В связи с получением решения ФАС России от 13.12.2018 головным исполнителем были представлены РКМ на работы по формированию постоянно пополняемых фондов ЗИП и КИ (двигатель ВК-2500) выполняемых предприятиями - соисполнителями. ДАГК направлено информационное письмо (исх. №214/2350 от 15.04.2019) по стоимости двигателя, с учетом цены, установленной актом комиссии.

По заключению 192 ВП МО РФ от 12.09.2019 №115/192/3908 ориентировочная цена двигателя ВК-2500 на 2019 год рассчитана путем индексации цены 2018 года.

По заключению 192 ВП МО РФ от 29.08.2019 №115/192/2656 фиксированная цена сформирована методом индексации с учетом индекса цен производителей на момент согласования, от той же цены 2018 года. При этом, в соответствии с Положением о государственном регулировании цен метод индексации применим исключительно к ценам, определённым как базовые и не может быть применен для установления фиксированной цены государственного контракта. Базовая цена двигателя ВК-2500 не определялась. 

Таким образом, заключение 192 ВП МО РФ от 29.08.2019, являющееся документом рекомендательного характера, без протокола по фиксированной цене, выдаваемого Департаментом аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации, не может свидетельствовать об установлении  фиксированной цены на изготовление двигателя. 

Судом также обоснованно отмечено, что в соответствии с нормами действующего законодательства все вопросы договорных отношений рассматриваются исключительно между Заказчиком и головным исполнителем, в настоящем случае - между Министерством обороны Российской Федерации и ПАР ААК «Прогресс» (холдинг АО «Вертолеты России»).

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела цена изделий согласована Министерством обороны Российской Федерации и АО «Вертолеты России» в протоколе согласования цены. При этом каких-либо разногласий именно головного исполнителя с фиксированными ценами изделий в адрес Министерства обороны Российской Федерации не поступало. 

Исходя из изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что при установлении стоимости вертолетного двигателя ВК-2500 производства АО «ОДК-Климов» в 2019 году при поставках в рамках государственного оборонного заказа в размере 45 120 544 руб. 07 коп., Министерство обороны Российской Федерации действовало в строгом соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом от 29.12.2012 №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», а также принятыми во исполнение указанного закона Положениями и Инструкциями.

В отношении требования АО «ОДК-Климов» о признании незаконным акта проверки №214/1034 от 25.02.2019, суд обоснованно указал, что указанный акт не является ненормативным правовым актом, который может быть оспорен в суде, в связи с чем производство по делу в данной части подлежит прекращению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют об ошибочном толковании норм права, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266–269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2020 по делу №А40-34704/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Т.ФИО6 

 

Судьи:Ж.ФИО7 

ФИО1