Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40112668/23-92-908

26.09.2023 года

Резолютивная часть объявлена 28.08.2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 26.09.2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 

<

***>)

к ответчику Федеральной антимонопольной службой России (ИНН 

<

***>)

третьи лица: 1) АО «ЕЭТП», 2) ИП ФИО2

о признании незаконным в части решения Федеральной антимонопольной службы России по делу № 28/06/105-359/2023 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок от 22.02.2023.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен; 

от ответчика: ФИО3, дов. от 21.11.2022 №МШ/105378/22, паспорт, диплом;

от третьих лиц: неявка, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 22.02.2023 по делу № 28/06/105-359/2023 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок в части п.п. 2,4.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя и третьего лица в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.156 АПК РФ.

Представитель ФАС России представил отзыв, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя ответчика, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба   ИП ФИО2 (далее – Общество) на действия Министерства транспорта Ростовской области (далее – Заказчик) при проведении Заказчиком, АО «ЕЭТП» (далее – Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения   г. Миллерово - ст. Вешенская на участке км 40+600 - км 53+000 в Кашарском районе (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0158200000523000009) (далее – Конкурс)..

В результате рассмотрения жалобы, а также в ходе осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных    и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее – Извещение), протоколами, составленными при проведении Конкурса:

Извещение размещено в ЕИС – 30.01.2023;

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме;

начальная (максимальная) цена контракта – 1 283 326 554 руб.;

дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе – 15.02.2023;

на участие в Конкурсе подано 3 заявки от участников закупки;

дата подведения итогов – 20.02.2023;

по результатам рассмотрения заявок, заявки 3 участников закупки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

победителем Конкурса признано АО «Донаэродорстрой» с предложением о цене контракта в размере 1 052 327 000 руб.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по детализирующему показателю «Наибольшая цена одного из исполненных участником   закупки договоров» (далее – Детализирующий показатель) показателя  «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличие  у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином основании, опыта работы, связанного                                   с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее – Критерий).

Вместе с тем, указанный довод Общества не нашел своего подтверждения.

В ходе проведения внеплановой проверки в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, в связи с чем, принято решение о передаче материалов для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Не согласившись с оспариваемым решением в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В силу пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе                             при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует, в том числе, критерий «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

Частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено,                              что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

При этом Правительством Российской Федерации утверждено положение               об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие                       в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных                                      и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Положение).

Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» – действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии   с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

На основании подпункта «г» пункта 3 Положения для оценки заявок                        в соответствии с Положением применяется критерий «Квалификация участников закупки».

Согласно пункту 8 Положения в случае применения показателей оценки   по критерию оценки, предусмотренному подпунктом «г» пункта 3 Положения:   

а) применяются детализирующие показатели;

б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов;

в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки    «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта».

В силу подпункта «а» и «б» пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

- общая цена исполненных участником закупки договоров;

- общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктами 20 и 21 Положения, применение шкалы оценки        не допускается.

Для разрешения спора о наличии обязанности у заказчика установления в порядке оценки заявок участников условия об оценке опыта по выполнению работ, в том числе по капитальному ремонту, а также сносу объекта капитального строительства при закупке работ, предусматривающих выполнение строительства или реконструкции объекта капитального строительства, необходимо исходить из следующего. 

Раздел VI Положения регулирует особенности оценки заявок при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг. Так, к отдельным видам товаров, работ, услуг, в том числе отнесены работы по выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства. 

Пункт 31 Положения регулирует вопросы установления порядка оценки при осуществлении заказчиком закупки на выполнение, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства 

Подпунктом «в» пункта 31 Положения установлено, что при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации документом, предусмотренным приложением № 1 к Положению, заказчиком в отношении показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта», его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки: 

– объект капитального строительства (за исключением линейного объекта); 

– линейный объект, за исключением автомобильной дороги; 

– автомобильная дорога; 

– особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства;                            

– объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации.

Таким образом, исходя из толкования подпункта «в» пункта 31 Положения заказчик, в соответствующих случаях, в рамках Показателя, Детализирующего показателя устанавливает положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на следующих объектах: 

- либо на объекте капитального строительства (за исключением линейного объекта) (далее – Объект № 1),

- либо на линейном объекте, за исключением автомобильной дороги (далее – Объект № 2),

- либо на автомобильной дороге (далее – Объект № 3),

- либо на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства (далее – Объект № 4),

- либо на объекте культурного наследия (памятнике истории и культуры) народов Российской Федерации (далее – Объект № 5). 

При этом заказчик не вправе установить положение о принятии к оценке исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ одновременно, например, на Объектах №№ 1 и 2, либо на Объектах    №№ 3, 4, либо на Объектах № 1, 5 и так далее. 

В соответствии с подпунктом «г» пункта 31 Положения устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов): 

– контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

– контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе; 

– контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе; 

– договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом подпункта «г» пункта 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного                   объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (4-ый вид договора).

Таким образом, подпунктом «г» пункта 31 Положения установлено императивное условие о необходимости принятия к оценке одного или нескольких видов договоров из четырех вышеперечисленных.

Таким образом, заказчик в соответствии с пунктом «г» пункта 31 Положения принимает к оценке виды договоров, а не отдельные договоры, предусматривающие, например, выполнение работ исключительно по строительству, либо по сносу объекта культурного наследия, в связи с чем, заказчик не наделен правом выбирать отдельные виды работ из 4-ого вида договоров, предусмотренного подпунктом «г» пункта 31 Положения, которые буду приниматься к оценке в рамках Показателя, а также Детализирующего показателя. 

Из материалов антимонопольного дела следует, что объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги.

Таким образом, принимая во внимание содержание пункта 24 Положения, связанным опытом выполнения работ с предметом настоящей закупки является опыт выполнения работ на объекте капитального строительства. 

Порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе установлен Критерий, который содержит Детализирующий показатель показателя «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта». 

С учетом изложенного, при оценке заявок участников закупки                                       в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения, к оценке могут быть приняты один или несколько                                                     из предусмотренных подпунктом «г» пункта 31 Положения исполненных контрактов (договоров) по одному из объектов, указанных в подпункте «в» пункта 31 Положения, соответствующему объекту закупки.

При этом в соответствии с абзацем 5 подпункта «г» пункта 31 Положения в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на автомобильной дороге Заказчику необходимо учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу автомобильной дороги.

Согласно порядку рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе              по Детализирующему показателю Критерия к оценке принимается исключительно исполненный контракт (договор), предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги. 

Заказчиком в ходе проведения настоящей закупки реализовано право на установление в порядке оценки заявок участников закупки положения о принятии к оценке, в том числе 4-ого вида договора, но не в строгом соответствии с Положением. 

С учетом изложенного, Заказчик в порядке оценке обязан предусмотреть положение о принятии к оценке договоров, не относящихся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом подпункта «г» пункта 31 Положения, и предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта). 

Учитывая вышеизложенное, суд разделяет вывод антимонопольного органа о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Детализирующему показателю Критерия, поскольку к оценке не принимаются контракты (договоры) на выполнение работ по сносу автомобильной дороги, предусмотренные абзацем 5 подпункта «г» пункта 31 Положения.

Кроме того, Заявитель, устанавливая порядок оценки заявок на участие в конкурсе, согласно которому к оценке не принимаются договоры по сносу объекта капитального строительства, предусмотренные абзацем пятым подпункта «г» пункта 31 Положения, лишает возможности участников закупки получить соответствующее количество баллов при предоставлении контракта (договора), предметом которого является одновременно снос объекта капитального строительства, а также на строительство объекта капитального строительства, поскольку предмет указанного контракта не соответствует порядку оценки, установленному Заказчиком, что противоречит законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

Довод Заявителя о сносе автомобильной дороги отклонен судом в виду следующего.

В статье 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ                                               «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 257-ФЗ) используются следующие основные понятия:

1) автомобильная дорога — это объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог;

2) капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги.

Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги подразумевает принятие сложных инженерно-технических, архитектурных, технологических, конструктивных, экономических, финансовых и иных решений по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильных дорог и дорожных сооружений, при этом выполнение которых требует наличие надлежащей квалификации и знаний.

Снос (демонтаж) — контролируемая ликвидация здания/сооружения путём разборки и обрушения. Снос считается исключительной мерой, связанной с градостроительными и другими объективными обстоятельствами (высокий физический и моральный износ, аварийное состояние и т. д.).

Демонтаж – это более сложный в технологическом плане процесс, в который вовлечены не только рабочие, но и спецтехника, ручной, электрический инструмент.

Демонтажные работы направлены на то, чтобы оставить часть конструкций целыми.

Итогом как сноса, так и демонтажа является прекращение существования здания или сооружения как физического объекта.

Согласно пункту 14.4 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) снос объекта капитального строительства - ликвидация объекта капитального строительства путем его разрушения (за исключением разрушения вследствие природных явлений либо противоправных действий третьих лиц), разборки и (или) демонтажа объекта капитального строительства, в том числе его частей.

Как следует из документов Извещения, а также из сметы контракта, Заказчиком в том числе предусмотрены работы по демонтажу, например, демонтаж светофора и солнечной батареи, демонтаж светильников, демонтаж стальной опоры, демонтаж дорожных знаков, демонтаж сигнальных столбиков, демонтаж железобетонных звеньев, демонтаж автопавильона, демонтаж барьерного ограждения, демонтаж перильного ограждения и так далее.

Таким образом, учитывая, что в состав работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги входят, в том числе, и работы по демонтажу сооружений, являющихся неотъемлемой частью автомобильной дороги, а также принимая во внимание буквальное понятие «снос» по пункту 14.1 части 1 статьи 1 ГрК РФ, Заказчик обязан учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по сносу автомобильной дороги. 

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, произвольно сузившего круг контрактов (договоров) принимаемых к оценке, не соответствуют Положению и нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение                   которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации                об административных правонарушениях.

Указанная правовая позиция подтверждается актуальной судебной практикой,  в частности, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2023 по делу № А40-136144/2022,  Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.05.2023 по делу № А40-165630/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 по делу № А40-179099/2022.

Учитывая вышеизложенное, суд  пришел к выводу, что решение ФАС России от 22.02.2023 по делу № 28/06/105-359/2023 в оспариваемой части является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению Министерства транспорта Ростовской области к ФАС России об оспаривании пунктов 2, 4 решения от 22.02.2023 по делу № 28/06/105-359/2023.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                 Уточкин И.Н.