ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-18037/2021

г. Самара

01 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2022 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А., 

судей Харламова А.Ю., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Алиевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу акционерного общества «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 июня 2022 года по делу № А72-18037/2021 (судья Коннова О.В.),

по заявлению акционерного общества «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г.Ульяновск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общества с ограниченной ответственностью «Импера» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г.Москва

- акционерного общества «Сбербанк-автоматизированная система торгов» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г.Москва

о признании недействительным решения от 20.10.2021 по делу № 073/07/3-586/2021,

с участием в судебном заседании:

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (далее – АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск», общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган)  о признании недействительным решения от 20.10.2021 по делу № 073/07/3-586/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Импера» (далее – ООО «Импера») и акционерное общество «Сбербанк-автоматизированная система торгов» (далее – АО «Сбербанк-АС»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 16.06.2022 по делу № А72-18037/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, полагает, что обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

Указание в просительной части апелляционной жалобы даты обжалуемого решения «16.07.2022», суд апелляционной инстанции расценивает как техническую ошибку, поскольку согласно материалам дела мотивированное решение по данному делу было принято судом первой инстанции 16.06.2022, что также соответствует сведениям, размещенным на общедоступной автоматизированной информационной системе «Картотека арбитражных дел».

Подробно позиция общества изложена в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в представленном отзыве.

Третьи лица, отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представили.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в Ульяновское УФАС России поступила жалоба ООО «Импера» на положения документации о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 на предмет: «Строительство объекта: «Индустриальный парк 3 очередь» портовой особой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области», заказчик - АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск»

Из жалобы следует, что закупка проводится с нарушением норм действующего законодательства.

Решением Ульяновского УФАС России от 20.10.2021 по делу № 073/07/3-586/2021 жалоба ООО «Импера» признана обоснованной, заказчик АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» признан нарушившим требования пункта 3 части 9 и пунктов 1, 2, 9, 11 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Антимонопольным органом выдано предписание от 20.10.2021 № 5, которым обществу указано на необходимость устранить выявленные антимонопольным органом нарушения путем внесения изменений в извещение и документацию № 32110699535, а также продлить срок приема заявок.

АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» также предписано в срок до 18.11.2021, представить в Ульяновское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания.

Считая указанное решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и охраняемые законом интересы общества, АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» оспорило его в судебном порядке, в обоснование, указав следующее.

Закупка была размещена в виде конкурентной закупки в электронной форме при взаимодействии посредством электронной торговой площадки: utp.sberbank-ast.ru.

Общество разместило закупку на сайте оператора электронной торговой площадки в личном кабинете 04.10.2021.

Оператор электронной площадки интегрировал закупку в Единую информационную систему на официальный сайт www.zakupki.gov.ru лишь 05.10.2021.

Заказчиком 06.10.2021 были внесены изменения в документацию о проведении конкурентных переговоров с продлением срока подачи заявки до 16 час. 00 мин. 15.10.2021. Однако указанные изменения оператором электронной площадки не интегрированы в установленные сроки в Единую информационную систему.

Заказчиком со своей стороны были заполнены соответствующие формы для отправки в техническую поддержку электронной торговой площадки и Единую информационную систему, о чём свидетельствует переписка и журнал событий в личном кабинете заказчика на сайте ЭТП.

Заказчиком 11.10.2021 были повторно внесены изменения в документацию о проведении конкурентных переговоров с продлением срока подачи заявки до 16 час. 00 мин. 15.10.2021.

Однако до 18.11.2021 указанные изменения не прошли интеграцию в Единой информационной системе.

Общество со ссылкой на положения  части 1 и части 6 статьи 3.3 Закона о закупках указывает, что в его действиях как заказчика отсутствовали виновные действия, и документация содержала достоверные сведения. Изменение сроков произошло по вине оператора электронной площадки. Именно действия (бездействия) оператора электронной торговой площадки не позволили заказчику разместить достоверную документацию.

Кроме того, АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» полагает, что ООО «Импера» не имеет права подачи жалобы на положения закупочной документации в порядке разбирательства в антимонопольном органе, поскольку не подавало заявку на участие в закупке и в понимании Закона о закупках не является участником закупки.

ООО «Импера» не представило доказательств нарушения своих прав, правомочность участия в вышеуказанной закупке (наличие членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции и капитального ремонта).

Общество также полагает, что антимонопольный орган вышел за пределы рассмотрения жалобы по существу, поскольку в ней не был указан довод о том, что приказ Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58 «Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации» утратил силу 19.04.2019 в связи с изданием приказа Ростехнадзора от 04.03.2019 № 86, в связи с чем выписка из реестра членов СРО в области строительства, реконструкции и капитального ремонта по форме, которая утверждена указанным документом, представлена участниками быть не может.

С учетом положений части 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований общества.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 198, 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, оспариваемое решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть признано судом незаконным, при наличии одновременно двух условий: оно не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие); обязанность по доказыванию наличия нарушенного права вследствие принятия оспариваемых решений, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на заявителя.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в том числе, в  случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как предусмотрено частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем в названной норме ограничен.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Импера» действительно не подавало заявку на участие в закупке, но жалоба ООО «Импера» на действия организатора торгов и положения закупочной документации поступила в антимонопольный орган 11.10.2021 в 15 час. 53 мин., тогда как вкладка «Общие сведения о закупке» извещения № 32110699535 в ЕИС содержит указание на дату окончания подачи заявок – 11.10.2021 в 18 час. 00 мин. (МСК+1), а документации о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 в редакции 1 от 05.10.2021 и редакции 2 от 06.10.2021 в пункте 8 содержат указание на то, что окончание приёма заявок 11.10.2021 в 16 час. 00 мин. (МСК+1). Таким образом, жалоба ООО «Импера» поступила в Ульяновское УФАС России до окончания срока подачи заявок.

В жалобе ООО «Импера» указало на нарушения его прав как потенциального участника закупки положениями закупочной документации, отметив, что определенные организатором торгов требования к участнику закупки являются заведомо неисполнимыми, что не позволило подателю жалобы принять участие в торгах. При этом, реальные намерения заявителя принять участие в закупке подтверждается сферой деятельности компании согласно сведениям из ЕГРЮЛ и участием в СРО Ассоциация содействия реставрации и возрождению национального архитектурного наследия «Архитектурное наследие».

С учетом изложенного, учитывая однозначно выраженный интерес ООО «Импера» принять участие в закупке, подачу жалобы на содержание закупочной документации до окончания срока подачи заявок, ссылку в жалобе на нарушение Закона о закупках при формировании закупочной документации, антимонопольный орган правомерно принял указанную жалобу к рассмотрению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Импера» в силу положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции имеет право на обжалование действий (бездействия) организатора торгов.

ООО «Импера», обращаясь в антимонопольный орган с жалобой на положения документации о проведении конкурентных переговоров № 32110699535, указало, что при размещении указанной закупки был допущен ряд нарушений, а именно:

- в документации установлены сроки подачи запросов на разъяснения положений документации, исключающие возможность подачи запросов участником;

- проектно-сметная документация размещена не в полном объеме – отсутствуют локальные сметы и файл «Раздел ПД № 5 подраздел ПД № 4.1 281-20-ИОС.4.1 ОВ» проектной документации имеет повреждения, что не позволяет достоверно определить объем необходимых к выполнению работ и сформировать ценовое предложение;

- требования к участникам закупки установлены ненадлежащим образом, поскольку отсутствует обязательное условие о наличии соответствующего уровня ответственности в компенсационном фонде возмещения вреда СРО и требуется предоставить выписку СРО в соответствии с формой приказа Ростехнадзора, утратившего силу;

- критерии оценки по показателям 1 и 3 критерия 2 не раскрыты заказчиком, являются избыточными и не отвечают целям закупки.

Антимонопольный орган, с позицией которого согласился суд первой инстанции, проверив указанные доводы, признал их обоснованными в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При проведении данной закупочной процедуры общество руководствовалось Положением о закупке товаров, работ, услуг АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (далее – Положение), а также Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, следующими принципами: информационная открытость закупки (пункт 1); равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2); отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4).

При осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи (часть 5 статьи 4 Закона о закупках).

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Частью 9 статьи 3.2 Закона о закупках предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Аналогичные требования установлены в части 2 статьи 19 и частью 7 статьи 55 Положения о закупках заказчика.

Согласно пункту 6 части 4 и пункту 10 части 5 статьи 19 Положения о закупках извещение и документация о конкурентной закупке должны содержать срок, место и порядок предоставления и разъяснения документации, а также формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Аналогичные требования изложены в пункте 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, извещение и документация о проведении конкурентных переговоров № 32110699535, наименование объекта закупки – «Строительство объекта: «Индустриальный парк 3 очередь» портовой особой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области» были опубликованы в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru 05.10.2021 в 13 час. 22 мин. (редакция 1).

Способ размещения закупки: конкурентные переговоры. Заказчик - АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск». Начальная (максимальная) цена договора — 314638350,35 руб.

Дата окончания срока предоставления разъяснений документации: 06.10.2021.

Дата окончания подачи заявок: 11.10.2021 16 час. 00 мин. (по местному времени, МСК+1).

Место, дата и время открытия доступа к заявкам участников конкурентных переговоров: 12.10.2021 10 час. 00 мин. (по местному времени, МСК+1).

Дата и время рассмотрения заявок, и подведение итогов: 12.10.2021 15 час. 00 мин. (по местному времени, МСК+1).

06.10.2021 в связи с технической ошибкой заказчиком были внесены изменения в извещение и документацию № 32110699535 - опубликованы в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 06.10.2021 в 19 час. 59 мин. (редакция 2).

Вкладка «Общие сведения о закупке» извещения № 32110699535 в ЕИС содержит указание на даты начала срока подачи заявок - 04.10.2021 и его окончания - 11.10.2021 в 18 час. 00 мин. (МСК+1).

При этом, документация о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 в редакции 1 от 05.10.2021 и редакции 2 от 06.10.2021 в пунктах 7 и 8 содержат указание на то, что дата начала предоставления разъяснений документации - 04.10.2021, дата окончания предоставления разъяснений документации - 06.10.2021, начало приёма заявок - 04.10.2021, окончание приёма заявок 11.10.2021 в 16 час. 00 мин. (МСК+1).

Таким образом, дата начала предоставления разъяснений положений документации, установленная извещением и документацией о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 в редакции 1 от 05.10.2021 и редакции 2 от 06.10.2021 не соответствует дате публикации закупки в ЕИС.

Закупка № 32110699535 была опубликована 05.10.2021, тогда как разъяснения предоставляются заказчиком с 04.10.2021, что исключает возможность направления запроса на разъяснение положений документации до 05.10.2021 и сокращает установленный документацией и извещением срок на разъяснение положений документации.

Антимонопольным органом обоснованно отмечено, что из редакций документации 1 и 2 с учетом сроков фактического опубликования, после устранения всех ошибок при выгрузке следует, что запрос на разъяснение положений документации мог быть фактически направлен с 05.10.2021 13 час. 22 мин. по 05.10.2021 23 час. 59 мин.

Таким образом, в документации заказчиком некорректно установлены даты представления разъяснений положении документации участникам закупки, что нарушает пункт 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Из пояснений третьего лица, АО «Сбербанк-АСТ», следует, что АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» извещение было опубликовано на универсальной торговой платформе 04.10.2021 и направлено в ЕИС 05.10.2021. Пакет от 04.10.2021 не направлялся в ЕИС из-за ошибки в данных заказчика на площадке, которые не совпадали с ЕИС. После того, как заказчиком были указаны корректные данные 05.10.2021, изменения были успешно направлены в ЕИС.

Третье лицо также указало, что в ходе проведения процедуры заказчик в период с 12.10.2021 по 02.11.2021 обращался в техническую поддержку АО «Сбербанк-АСТ», по процедуре в указанный период наблюдались технические проблемы при интеграции изменений извещения, которые вносились заказчиком от 11.10.2021, 12.10.2021 в 8 час. 29 мин., 12.10.2021 в 12 час. 29 мин., 15.10.2021.

Технические проблемы возникли в связи с тем, что извещение в ЕИС находилось не на корректном этапе для интеграции изменений (не на этапе «Прием заявок»), что привело к невозможности автоматического направления изменений, а также в связи с тем, что к извещению было приложено большое количество документов, которые не принимались одним пакетом ЕИС. После поступления решения и предписания антимонопольного органа по данной процедуре, заказчиком вносились изменения повторно 02.11.2021 в 11 час. 34 мин., которые были корректно направлены в ЕИС и опубликованы 08.11.2021 в 12 час. 43 мин.

Согласно пункту 3.7 Регламента АО «Сбербанк-АС» организатор процедуры закупки (в данном случае это заказчик) вправе внести изменения в извещение о закупке, в том числе в отношении отдельного лота, или отменить закупку, в том числе в отношении отдельного лота, в сроки, установленные законодательством и закупочной документацией.

Закупочной документацией № 32110699535 в редакциях 1 и 2, опубликованных в ЕИС и утверждённых заказчиком, в пункте 3.1.2 установлено, что заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника конкурентных переговоров вправе принять решение о внесении изменений в настоящую Документацию и Извещение не позднее, чем за один день до даты окончания подачи Заявок.

Учитывая, что срок окончания подачи заявок был установлен заказчиком 11.10.2021 (редакция 1 и 2), то заказчик был вправе внести изменения не позднее 10.10.2021.

Вместе с тем, согласно сведениям, предоставленным самим заказчиком, в нарушение установленных требований документации и Регламента работы оператора, заказчиком редакция 3 документации была направлена для публикации 11.10.2021.

Согласно сведениям ЕИС начиная с 18 час. 08 мин. 11.10.2021 закупка переведена на этап «Работа комиссии» с этапа «Подача заявок» и далее с 19 час. 09 мин. 11.10.2021 (12.10.2021, 15.10.2021, 18.10.2021) статус закупки неоднократно менялся, возвращаясь к этапу «Работа комиссии» без интеграции изменений в документацию, опубликованных заказчиков на электронной торговой площадке 11.10.2021 и 12.10.2021 (редакция 3).

Изменения в извещение и документацию № 32110699535, принятые заказчиком 11.10.2021, в том числе, в части продления срока приема заявок и срока дачи разъяснений положений документации, не были опубликованы в ЕИС в соответствии с требованиями части 9 статьи 3.2 Закона о закупках, и процедура на момент вынесения оспариваемого решения находилась на этапе «Работа комиссии» (информация с вкладки «Журнал событий» извещения № 32110699535 в ЕИС).

Указанные обстоятельства делали невозможным завершение процедуры № 32110699535 в связи с разночтением информации, опубликованной в ЕИС (содержит действующую редакцию документации 2) и на электронной торговой площадке (содержит действующую редакцию документации 3), отличающиеся, в том числе информацией о сроках подачи заявок на участие и разъяснении положений документации.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованной позицию общества, что именно действия (бездействия) оператора электронной торговой площадки не позволили заказчику разместить достоверную документацию.

Сведения о предмете договора с указанием объема выполняемых работ должны быть размещены в извещении о закупке (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупка установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги.

Аналогичные требования изложены в подпункте 3 части 4 и подпункте 1 части 5 статьи 19 Положения о закупках.

Как уже было отмечено, частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

В целях информационного обеспечения закупки, названные сведения должны быть достаточными, позволять потенциальному участнику сформировать свое предложение.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

Характеристики закупаемых подрядных работ по строительству объекта, которые являются предметом закупки № 32110699535, с учетом требования части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), содержатся в проектной документации, в том числе в сметах.

Проектной документацией определяются объем, содержание работ, в частности архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (часть 2 статьи 48 ГрК РФ).

Согласно части 12 статьи 48 ГрК РФ состав и содержание проектной документации, определяются Правительством Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных статьей 48 ГрК РФ.

В соответствии с пунктами 10-32 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» сметная документация на строительство объектов капитального строительства также является неотъемлемой частью проектной документации.

В ходе рассмотрения жалобы ООО «Импера», документов и сведений, опубликованных в ЕИС, антимонопольным органом было установлено, что 05.10.2021 заказчиком были опубликованы извещение и документация о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 (редакция 1) без размещения проектно-сметной документации, в том числе, сметной документации.

06.10.2021 на основании решения заказчика в извещение и документацию о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 в ЕИС были внесены изменения (редакция 2), в том числе, заказчиком опубликована проектно-сметная документация на строительство объекта: «Индустриальный парк 3 очередь» портовой особой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области».

Вместе с тем, как установлено антимонопольным органом, извещение и документация о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 (редакция 2), размещенные в ЕИС не содержали сметную документацию, а также файл проектной документации, размещенный в архиве «3 ч» - «Раздел ПД №5 подраздел ПД№4.1 281-20-ИОС.4.1 ОВ.pdf» был поврежден и недоступен для ознакомления.

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, обществом в материалы дела не представлено.

Отсутствие названной информации и невозможность ее установления нарушают положения пункта 3 части 9 и пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что создало препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия, формирования ценового предложения.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 2 и 9 части 5 статьи 19 Положения о закупках заказчика.

Подпункт 1 пункта 18 информационной карты документации о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 (редакции 1 и 2), размещенной в ЕИС, содержит указание на то, что участник закупки должен быть членом саморегулируемых организаций (далее по тексту – СРО) в области строительства, реконструкции и капитального ремонта. Членство СРО не требуется унитарным предприятиям, государственным и муниципальным учреждениям, юридическим лицам с госучастием в случаях, которые перечислены в № 372-ФЗ от 03.07.2016; СРО, в которой состоит участник, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств; совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В соответствии с положениями статей 55.4, 55.8, 55.16 ГрК РФ саморегулируемая организация в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства обязана формировать фонд возмещения вреда и поддерживать его в размере не менее минимального, определяемого согласно закону в зависимости от уровня ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам вследствие причинения вреда, от стоимости объектов, строительство, реконструкцию и капитальный ремонт которых члены саморегулируемой организации планируют осуществлять. Поэтому в целях соответствия требованиям, предусмотренным действующим законодательством по отношению к лицам, осуществляющим строительство капитальных объектов, участнику закупки необходимо подтвердить не только уровень ответственности на случай неисполнения договорных обязательств, но и уровень ответственности по возмещению вреда.

Антимонопольным органом было установлено, что заказчиком в документации о проведении конкурентных переговоров № 32110699535, размещенной в ЕИС, не установлены требования к компенсационному фонду возмещения вреда в соответствии с вышеуказанными требованиями.

Соответствующие изменения были внесены заказчиком только в редакцию 3 закупочной документации 11.10.2021, т.е. уже в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе.

Таким образом, у антимонопольного органа, установившего в действиях общества при проведении закупки (конкурентных переговоров № 32110699535) нарушения требований пункта 3 части 9 и пунктов 1, 2, 9, 11 части 10 статьи 4  Закона о закупках, имелись законные основания для вынесения оспариваемого решения и понуждения  заказчика устранить допущенные нарушения, в связи с чем заказчику было выдано предписание.

Письмом от 10.11.2021 № 824 общество сообщило об исполнении указанного предписания. В ходе рассмотрения настоящего дела стороны данный факт подтвердили, указав, что изменения в документацию были внесены, закупка осуществлена, заключен контракт.

Исследовав фактические обстоятельства настоящего дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое обществом решение антимонопольного органа от 20.10.2021 по делу № 073/07/3-586/2021 является законным.

Повторно проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о законности оспариваемого решения Ульяновского УФАС России по делу № 073/07/3-586/2021.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии у ООО «Импера» права на обжалование положений документации в связи с тем, что общество не является участником закупки и не подтвердило свою правоспособность, был исследован судом первой инстанции и получил надлежащую оценку, не согласиться с которой, у арбитражного суда апелляционной инстанции правовых оснований нет.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Закон о закупках не связывает право на оспаривание закупочной документации с обязательным участием в закупке и ограничивает такое право исключительно временем обращения в антимонопольный орган с соответствующей жалобой. Жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Участники и лица, не подававшие заявок, должны находиться в равном положении и пользоваться равными права в оспаривании положений документации, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, при поступлении до окончания срока подачи заявок на участие в закупке в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и может быть подана любым лицом, чьи права и законные интересы нарушены неправомерными действиями (бездействием) субъектов контроля Закона о закупках.

Поскольку жалоба ООО «Импера» поступила в Ульяновское УФАС России до окончания срока подачи заявок,  у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для оставления ее без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии в действиях общества нарушений требований пункта 11 части 10 статьи 4 Закона, поскольку данный факт установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

Довод апелляционной жалобы том, что антимонопольный орган неправомерно и за пределами установленных законодательством полномочий вышел за пределы доводов жалобы, также отклоняется судом апелляционной инстанции в виду следующего.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Вместе с тем, Ульяновское УФАС России указывает, что довод о неправомерном требовании заказчиком выписки из реестра членов СРО в области строительства, реконструкции и капитального ремонта по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58, был озвучен ООО «Импера» на рассмотрении жалобы в числе прочих, указанных заявителем жалобы и рассмотрен антимонопольным органом не по собственной инициативе, а в связи с указанием заявителем на данное нарушение. Данный довод также правомерно оценен судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что жалобы, поданные на действия заказчиков при осуществлении ими закупок на основании Закона о закупках, рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и никаких иных «Регламентов» по рассмотрению данного вида жалоб ФАС России в настоящее время не принято и не используется.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии в действиях общества нарушений требований пункта 3 части 9 и пункта 1 части 10 статьи 4 Закона, поскольку данный факт установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

Судом установлено, что извещение и документация о проведении конкурентных переговоров № 32110699535 (редакция 2), размещенные в ЕИС, не содержат сметную документацию, а также файл проектной документации, размещенный в архиве «3 ч» - «Раздел ПД №5 подраздел ПД№4.1 281-20-ИОС.4.1 OB.pdf», поврежден и недоступен для ознакомления. Данный факт также не отрицается и заказчиком.

Отсутствие названной информации и невозможность ее установления нарушают положения пункта 3 части 9 и пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что создало препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия, формирования ценового предложения.

Аналогичная позиция изложена в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Доводы апелляционной жалобы о формальном рассмотрении жалобы не основаны на действующем законодательстве, которое требует при размещении закупки соблюдать все установленные законом требования.

Вопреки мнению заказчика, Ульяновское УФАС России не имеет беспрепятственного и всеобъемлющего доступа к информации на сайте оператора электронной площадки и тем более не имеет доступа к личному кабинету заказника, в котором, по его утверждению, вся информация о закупке, в том числе, проектная документация, якобы были опубликованы в полном объеме и надлежащим образом.

Из представленной обществом, как в Ульяновское УФАС России (на рассмотрение дела), так и в судебные заседания, информации также невозможно сделать вывод о полном соответствии опубликованной информации требованиям законодательства.

Доступа к информации в личном кабинете заказчика на сайте оператора ни имеют также и потенциальные участники закупки, которым для того, чтобы принять решение об участии, необходимо ознакомиться с проектной документацией в полном объеме.

Более того, закон не обязывает участников регистрироваться на всех известных или используемых заказчиком электронных площадках.

Для этого, в целях обеспечения информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки, на основании требований части 5 статьи 4 , части 9 статьи 3.2 Закона о закупках и части 2 статьи 19 и части 7 статьи 55 Положения о закупках заказчика предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе.

Судом первой инстанции в присутствии сторон, в том числе представителя общества, подробно была изучена вся информация, опубликованная в единой информационной системе, и доводы общества о том, что все необходимые сведения, в том числе, проектная документация, были опубликованы в полном объеме и надлежащим образом, не нашли своего фактического подтверждения.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе общества фактически сводятся к повторению правовой позиции, изложенной в суде первой инстанции, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

Несогласие общества с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании части 1 и 5 статьи 110 АПК РФ суд апелляционной инстанции относит на АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» расходы по уплате государственной пошлины, понесенные им при подаче апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» по платежному поручению от 13.07.2022 № 1210 уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 июня 2022 года по делу № А72-18037/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 13.07.2022 № 1210.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий    

О.А. Лихоманенко

Судьи  

А.Ю. Харламов

Е.Г. Попова