АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-56980/2018

29 мая 2019 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 мая 2019 года 

Полный текст решения изготовлен 29 мая 2019 года.

 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.Я. Лутфурахмановой при ведении  протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Дёминой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-56980/2018 

по  первоначальному иску ООО «СпецЦемРемонт» (ИНН 6672355478, ОГРН 1116672027306) к ООО «АстраТехСтрой» (ИНН 6658431180, ОГРН 1136658011709) о признании зачета недействительным,

по встречному ООО «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) ООО «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 000 000 руб.

по иску  ООО «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ООО «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о взыскании 5 608 326 руб. 45 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1,  представитель по доверенности №5 от 09 01 2018г.,

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 29 10 2018г.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Истец просит признать недействительным зачет требования ответчика об уплате неустойки по договору подряда №25-ДОГ-ГФ от 09 06 2017г. в счет требований об оплате выполненных по договору работ, оформленный письмом №432-ИСХ-ГФ от 05 09 2018г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что сроки выполнения работ по договору не согласованы ввиду не утверждения со стороны истца графика производства работ, что подтверждается отметкой на графике, в связи с чем, в отсутствие сроков выполнения работ, оснований для начисления неустойки не имеется. Кроме того, истец ссылается на неверный расчет неустойки, отсутствие своей вины в нарушении сроков.

Ответчик исковые требования не признает, по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на то, что сроки выполнения работ, указанных в графике согласованы сторонами совершением определенных действий по выполнению работ, в связи с чем, оговорка в графике правового значения не имеет.

Определением от 27.11.2018 г. дело назначено к судебному разбирательству.

В основном судебном заседании истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с поздней передачей документов.

Ходатайство удовлетворено.

Определением от 12.12.2018 г. судебное заседание отложено.

Истец  по  иску обратился  в  арбитражный суд со встречным иском к ответчику о взыскании с ООО «АстраТехСтрой»  4 926 374 руб. 19 коп.

Определением от 25.12.2018 г. дело № А60-61335/2018 и настоящее дело объединены в одно производство, с присвоением номера дела №А60-56980/2018.

Определением от 21 01 2018г. встречный иск принят судом к производству, о чем вынесено отдельное определение.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства, в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, или совершении иных процессуальных действий.

 В связи с принятием встречного иска, суд откладывает судебное заседание на основании  статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 21 01 2019 г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 20 02 2019 г. истец заявленные исковые требования поддержал, ответчик по иску возражал.

При этом суд полагает необходимым отложить судебное заседание для предоставления дополнительных документов.  

 Определением от 20 02 2019г. судебное разбирательство отложено.

Ответчик заявил письменное ходатайство об отказе от иска к ООО «СпецЦемРемонт» о взыскании неустойки по договору подряда №25дог-гф ОТ 09.06.2017г. в сумме 1 000 000 руб. 00 коп.

Отказ ответчика от иска принят судом в порядке ст. 49 АПК РФ, производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Ответчик заявил ходатайство о частичном признании иска о признании зачета недействительным на сумму 5 078 710 руб. 20 коп.

Ходатайство о частичном признании иска принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании 27 03 2019г. объявлен перерыв до 03 04 2019г.  После перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО3.

  В настоящем судебном заседании стороны поддержали ранее изложенные позиции.

Определением от 03.04.2019г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 12.04.2019г. ответчик по первоначальному иску представил дополнение к отзыву.

Истец по первоначальному иску представил отзыв на встречное исковое заявление.

В судебном заседании объявлен перерыв до 19.04.2019г.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Истец по встречному иску представил письменные пояснению по периоду начисления неустойки.

В судебном заседании объявлен перерыв до 26.04.2019г.

В материалы дела от истца по первоначальному иску поступило ходатайство об уточнении исковых требований, а именно истец просит взыскать с ответчика 2729481 руб. 92 коп. долга по договору подряда №25-ДОГ-ГФ  от 09.06.2017г., 2878844 руб. 53 коп. пени.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Судебное заседание на основании ст. 158 АПК РФ подлежит отложению для проверки расчета исковых требований.

Определением от 29.04.2019г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 21.05.2019г. истец настаивает на удовлетворении заявленных требований, ответчик считает требования истца подлежащими частичному удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Основанием предъявленных исковых требований является ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по договору №25ДОГ-ГФ от 09.06.2017г.

Как следует из материалов дела, между истцом (ООО «АстраТехСтрой, генподрядчик) и ответчиком (ООО «СпецЦемРемонт», подрядчик) заключен договор подряда №25ДОГ-ГФ от 09.06.2017г. в редакции протокола разногласий от 09.06.2017г., по условиям которого генподрядчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство своими силами и/или привлеченными силами, инструментами и механизмами из собственных материалов в установленные сроки произвести работы, определенные приложением №1 к договору на объекте «Многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на первом этаже и подземной автостоянкой по ул. Гурзуфская в Верх-Исетском районе г. Екатеринбурга».

К договору подписаны дополнительные соглашения №1ДОП-25ДОГ-ГФ  от 14.07.2017г., №2ДОП-25ДОГ-ГФ от 20.11.2017г. на выполнение дополнительных работ.

В соответствии с п. 3.1 договора сроки начала и окончания производства работ и этапов работ  определены графиком производства работ (приложение №3 к договору. 

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется  в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Материалами дела подтверждается, что работы по договору истцом выполнены, ответчиком приняты, что не оспаривается сторонами и не составляет предмет спора.

Из материалов дела усматривается, что после выполнения истцом работ по договору ответчик письмом №432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018г. уведомил истца о зачете встречных однородных требований, согласно которому:

1) денежное обязательство ООО «АстраТехСтрой» перед ООО «СпецЦемРемонт» по оплате выполненных работ по Договору № 25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 г., подтвержденных Актами КС-2 №15, №16 от 31.05.2018 г., Актом КС-2 №17 от 21.08.2018 г. в размере 7 278 710 руб. 20 коп., в том числе, НДС 18%, прекращается зачетом в полном объёме.

2)денежное обязательство ООО «СпецЦемРемонт» перед ООО «АстраТехСтрой» по выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору № 25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017г. в размере 52 290 000 рублей 00 коп. - прекращается зачетом в части суммы 7 278 710  руб. 20 коп.

После проведения зачета у ООО «СпецЦемРемонт» сохраняется обязательство перед ООО «АстраТехСтрой» по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору № 25-ДОГ-ГФ от 09.06.2017 г. в размере 45 011 289  руб. 80 коп.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Истец, полагая, что сроки выполнения работ между сторонами не согласованы, и, следовательно, условие договора, предусматривающее неустойку за нарушение сроков выполнения работ, не подлежит применению, просит признать произведенный ответчиком зачет недействительным. Кроме того, истец ссылается на то, что ввиду отсутствия согласования сторонами условия о сроках выполнения работ договор является незаключенным.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ,  следовательно, условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора подряда (строительного подряда).

В обоснование доводов об отсутствии согласованных сторонами сроков выполнения работ, истец ссылается на график производства работ, из содержания которого следует наличие  печатей  ООО «СпецЦемРемонт» и  ООО «АстраТехСтрой», а также указание директора ООО «СпецЦемРемонт» (истца) о том, что график производства работ не согласован.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 154 и пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соглашение сторон может быть достигнуто путем принятия (акцепта) одной стороной предложения заключить договор (оферты) другой стороны (пункт 2 статьи 432 ГК РФ), путем совместной разработки и согласования условий договора в переговорах, иным способом, например, договор считается заключенным и в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на заключение договора (пункт 2 статьи 158, пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

          Из пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" следует, что если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3.1 договора, сроки начала и окончания производства работ и этапов работ определены графиком производства работ (приложение №3 к договору).

Из материалов дела усматривается, что договор заключен между истцом и ответчиком в редакции протокола разногласий от 09.06.2017г., и принят в редакции предложенной  подрядчиком (истцом).

Как было указано выше, согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ, существенными в числе прочих,  являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, принимая во внимание, что  условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора строительного подряда в силу Закона, в случае наличия разногласий между сторонами по данному условию, стороны договора обязаны были вынести редакцию данного пункта на обсуждение в протокол разногласий.

Вместе с тем, из протокола разногласий следует, что условие о сроках выполнения работ в протокол разногласий сторонами включен не был, разногласий по п. 3.1 договора и графику производства работ протокол не содержит. 

При таких обстоятельствах, наличие в графике производства работ указания истца о том, что график им не согласован, для целей квалификации согласования сторонами сроков выполнения работ, правового значения не имеет.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что в ходе взаимодействия сторон по исполнению договора истец в своих письмах ссылался на обстоятельства, которые влекут несоблюдение (задержку) сроков выполнения работ. 

         В частности, эти факты усматриваются из следующих писем: №584 от 10.07.2017г., №654 от 26.07.2017г., №803 от 03.10.2017г., №889 от 10.11.2017г. Таким образом, истец своим волеизъявлением, согласно данным письмам,  подтвердил согласование сроков выполнения работ по договору.

          Помимо прочего, в соответствии с п. 10.2 договора (в редакции протокола разногласий) в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ или этапов выполнения работ без виновных действий со стороны генподрядчик (несвоевременная оплата,  препятствия для осуществления выполнения работ со стороны смежных подрядных организаций и т.д.), в соответствии с графиком работ, на срок более 15 календарных дней (единовременно), генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки, в размере 30 000 руб. за каждый день просрочки, начиная с шестнадцатого дня просрочки, до фактического исполнения обязательства, либо уменьшить на эту сумму оплату по договору.

Данный пункт договора, согласно протоколу разногласий изложен в редакции, предложенной подрядчиком (истцом).

Таким образом, включение истцом в протокол разногласий, условия об ответственности за нарушение сроков выполнения применительно к графику производства работ, свидетельствует о том, что стороны имели ввиду график производства работ в виде приложения №3 к договору, поскольку иного графика производства работ  у сторон не имелось как на момент заключения договора в редакции протокола разногласий, так и в последующем. Иного суду не доказано (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, по совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, суд пришел к выводу о том, что условие о сроках выполнения работ согласовано сторонами в графике производства работ (приложение №3 к договору), что соответствует пункту 3.1 договора.

С учетом изложенного, доводы истца в этой части требований судом отклоняются.

Помимо прочего, в обоснование недействительности зачета, истец ссылается  на то, что нарушение сроков выполнения работ явилось следствием ненадлежащего исполнения ответчиком встречных обязательств по договору, а именно:

- несвоевременной передачи фронта работ,

- несвоевременной передачи проектной документации,

- несвоевременной оплаты работ,

а также следствием неблагоприятных погодных условий, что, по мнению ответчика подпадает под обстоятельства объективно препятствующие истцу выполнять работы.

Согласно графику производства работ (приложение №3 к договору) начальный срок выполнения работ по графику – 09 06 2017г.,  по 24х этажному зданию – 11.06.2017г., конечный срок выполнения – 24.12.2017г.

Условиями договора (в редакции протокола разногласий) предусмотрены обстоятельства, при наличии которых сроки выполнения работ подлежат продлению.

Так, в соответствии с п. 5.1 договора генподрядчик (ответчик) обеспечивает передачу объекта для выполнения работ по акту сдачи-приемки строительной площадки, допускает на объект по акту-допуску на производство строительно-монтажных работ

В п. 5.1.3 договора (в редакции протокола разногласий) стороны согласовали, что генподрядчик обязан передать подрядчику по утвержденному сторонами графику техническую документацию в количестве не менее трех экземпляров, два экземпляра на бумажном носителе, один из которых должен иметь отметку «в производство работ», один экземпляр на электронном носителе. В случае задержки передачи технической документации график выполнения работ подлежит корректировке на количество дней задержки в сторону увеличения сроков.

В соответствии с п. 4.1 договора (в редакции протокола разногласий) оплата выполненных работ производится не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, на основании предоставленных подрядчиком и оформленных надлежащим образом, оригинала счета. 

В соответствии с п. 10.2 договора (в редакции протокола разногласий) в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ или этапов выполнения работ без виновных действий со стороны генподрядчика (несвоевременная оплата,  препятствия для осуществления выполнения работ со стороны смежных подрядных организаций и т.д.), в соответствии с графиком работ, на срок более 15 календарных дней (единовременно), генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки, в размере 30 000 руб. за каждый день просрочки, начиная с шестнадцатого дня просрочки, до фактического исполнения обязательства, либо уменьшить на эту сумму оплату по договору.

Из буквального толкования п. 10.2 в совокупности с п.4.1 договора (в редакции протокола разногласий) по правилам ст. 431 ГК РФ следует, что неустойка за просрочку выполнения работ не подлежит начислению в случае ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательства по оплате работ.

Ответчик признает факт несвоевременной передачи фронта работ, в частности, признает, что фронт работ фактически был передан 24.07.2017г., просрочка передачи фронта составила 43 календарных дня, кроме того, ответчик признает факт нарушения им срока оплаты работ на 17 календарных дней. Данные обстоятельства в полном объеме соответствуют возражениям, указанным истцом (статья 65 АПК РФ).

Принимая во внимание, указанные обстоятельства, а также иные обстоятельства признанные ответчиком (о которых суд укажет далее), ответчик в порядке ч.3 статьи 49 АПК РФ признал иск о признании недействительным зачета встречных однородных требований в сумме 5 148 710 руб. 20 коп.

Согласно ч. 3 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Поскольку изложенные обстоятельства ответчиком признаются в порядке ч.3 статьи 49 АПК РФ, а также учитывая, что у суда отсутствуют доказательства того, что такое признание совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, суд считает возможным принять такое признание, в связи с чем, суд принимает признание иска в этой части требований.

Согласно графику производства работ работы, производство которых осуществляется на нулевом и первом этажах 24-х этажного здания, должны быть выполнены в период с 23.06.2017г. по 16.07.2017г., то есть в течение 12 календарных дней. С учетом того, что фронт работ фактически был передан ответчиком 24.07.2017г. (признанное ответчиком обстоятельство), а должен был быть передан 09.06.2017г. (начало выполнения работ согласно графику), просрочка в передаче фронта работ составила 45 дней. Истцом заявлено 43 дня просрочки и признано ответчиком, в отсутствии уточнений, суд принимает количество дней просрочки, указанных истцом. 

На основании изложенного, с учетом условий договора о продлении сроков выполнения работ на количество дней просрочки передачи фронта работ (43 дня), конечный срок выполнения работ переносится на 04.02.2018г. (24.12.2017г. + 43 календарных дня).

Однако, материалами дела подтверждается, что на 24.07.2017г. истцу не была передана проектная документация по выполнению работ на нулевом и первом этажах 24-х этажного здания. Материалами дела подтверждается, что фактически проектная документация передана ответчиком истцу 17.08.2017г. по акту приема-передачи проектной документации.

Ответчик, возражая, ссылается на то, что указанная проектная документация была передана истцу именно 24 07 2017г., что прямо следует из упомянутого акта.

Суд не может согласиться с указанными ответчиком доводами ввиду следующего.

В материалы дела представлены два экземпляра акта приема-передачи проектной документации по выполнению работ на нулевом и первом этажах, один из которых датирован 24.07.2017г., второй – 17.08.2017г.

Истцом  в материалы дела представлен титульный лист проектной документации «Вертикальные конструкции 1-го этажа. Т25-01-01-КЖ3.5, на котором имеется штамп непосредственного заказчика (ООО «ЖилТехСтрой»): «в производство работ», датированный 23.08.2017г., следовательно, с учетом данного обстоятельства, оснований полагать, что проектная документация по выполнению работ на нулевом и первом этажах здания могла быть передана ответчиком истцу 24.07.2017г., у суда не имеется, поскольку такой документации на 24 07 2017г., содержание которой соответствовало пункту 5.1.3 договора (со штампом «в производство работ»), фактически не имелось. 

 На основании изложенного, суд принимает в качестве достоверной даты подписания акта приема-передачи проектной документации, и, соответственно, фактической передачи проектной документации  на нулевом и первом этажах, дату 17.08.2017г.

Ответчик указанные истцом доводы не опровергнул, иного суду не доказал (статья 65 АПК РФ).

Таким образом, истец смог приступить к выполнению работ на нулевом и первом этажах не ранее 17.08.2017г., поскольку на указанную дату был передан фронт работ и проектная документация по нулевому и первому этажам.

Согласно предусмотренным графиком производства работ срокам, на выполнение работ на нулевом и первом этажах здания отведено 24 календарных дня, следовательно, с учетом того, что фактически фронт работ и проектная документация были переданы ответчиком 17.08.2017г., истец должен был закончить работы по нулевому и первому этажам  09.09.2017г. (17.08.2017г. + 24 календарных дня). Соответственно, просрочка в передаче проектной документации по выполнению работ  на нулевом и первом этажах здания входит в период просрочки определенной сроками фактической передачи  (с просрочкой)  фронта работ, а потому   период просрочки передачи упомянутой проектной документации, общий срок производства работ по договору в целом не продлевает. Доводы истца в этой части судом не принимаются.

Возражения истца о предоставлении иных разделов проектной документации по выполнению работ на остальных этажах здания в качестве обстоятельств, влияющих на сроки выполнения работ в виде их продления на период  просрочки передачи документации, судом во внимание не принимаются на основании следующего.

Из материалов дела следует, что проектная документация по выполнению работ по этажам №3, 4, 5 передана ответчиком истцу по акту приема-передачи от 27.09.2017г., проектная документация по выполнению работ по этажам №6, 7 – по акту приема-передачи от 17.10.2017г., проектная документация по выполнению работ по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 – по акту приема-передачи от 03.11.2017г. В соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ (приложение №3 к договору) работы по этажам №3, 4, 5 выполняются в период с 23.07.2017г. по 09.08.2017г. включительно, работы по этажам №6, 7 выполняются в период с 10.08.2017г. по 21.08.2017г. включительно,  работы по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 выполняются в период с 22.08.2017г. по 26.09.2017г., следовательно, в отсутствие нарушений сроков ответчик должен был передать проектную документацию по указанным работам к началу производства работ согласно графику.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что фактически работы по нулевому этажу сданы истцом ответчику 31.08.2017г., по первому этажу – 22.09.2017г., по второму этажу – 30.09.2017г., по этажам №3, 4, 5 – 18.10.2017г., по этажам №6, 7 – 09.11.2017г., по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 – 26.01.2018г., что следует из расчетной части претензии ответчика (л.д. 36, т. 4). Данные обстоятельства истцом не оспариваются (ст. 65 АПК РФ). 

Таким образом, к моменту передачи ответчиком проектной документации:

 - по этажам №3, 4, 5 (акт от 27.09.2017г.), работы по этажам №0, 1, 2 истцом не были завершены; 

- по этажам №6, 7 (акт от 17.10.2017г.), работы по этажам №3, 4, 5 не были завершены, фактически сданы на следующий день – 18.10.2017г.);

- по этажам №8, 9, 10, 11, 12, 13 (акт от 03.11.2017г.), работы по этажам №6, 7 не были завершены, фактически сданы 09.11.2017г.

 Таким образом,  к фактической дате начала производства работ по этажам №3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 истцу была передана соответствующая проектная документация.

При таких обстоятельствах, действия ответчика по несвоевременной (с учетом сроков производства работ, согласованных в приложении №3 к договору) передаче проектной документации по актам от 27.07.2017г., от 17.10.2017г., от 03.11.2017г. не находятся в прямой причинно-следственной связи с нарушением истцом промежуточных сроков выполнения работ, следовательно, не являются основанием для продления конечного срока производства работ по договору.

Ответчик признает  факт нарушения им срока оплаты выполненных работ на 17 календарных дней (с 01.10.2017г. по 17.10.2017г.). 

С учетом установленных судом обстоятельств (просрочка оплаты и передачи фронта работ), являющихся основанием для продления конечного срока выполнения работ, работы должны были быть выполнены истцом по 22.02.2018г. включительно. (24.12.2017г. + 17 календарных дней + 43 календарных дня).      

Истец также полагает, что срок выполнения работ  должен быть продлен на количество дней, в течение которых выполнять работ не представлялось возможным ввиду неблагоприятных погодных условий.

В силу ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан приостановить начатую работу, предупредив заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора. Пунктами 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

По смыслу данной нормы права, правила упомянутой статьи направлены на защиту подрядчика, поскольку период приостановления работ в период просрочки не включается.

         С учетом положений названной нормы права, при возникновении неблагоприятных погодных условий истец обязан был  уведомить об этом ответчика.

В материалы дела истцом представлены акты б/н и б/д о невозможности выполнения работ вследствие неблагоприятных погодных условий в следующие даты: 06.01.2018г. - 07.01.2018г., 08.01.2018г. - 09.01.2018г., 12.01.2018г. – 14.01.2018г., 05.02.2018г., 10.02.2018г., 23.02.2018г., 27.02.2018г.,  07.03.2018г., 08.03.2018г., 09.03.2018г., 11.03.2018г., 18.03.2018г., 19.03.2018г., 25.03.2018г., 26.03.2018г., с 04.04.2018г. по 06.04.2018г., с 15.04.2018г. по 16.04.2018г., 24.04.2018г., 30.04.2018г., 29.04.2018г., 03.05.2018г., 12.05.2018г., 14.05.2018г., 19.05.2018г., 20.05.2018г., 22.05.2018г., 24.05.2018г.  

 Акты подписаны представителями истца и ответчика, данное обстоятельство сторонами не оспаривается (статья 65 АПК РФ).

Суд принимает указанные акты в качестве надлежащего уведомления ответчика о приостановлении работ в соответствующие даты. С учетом изложенного, конечный срок выполнения работ подлежит продлению ввиду возникших неблагоприятных погодных условий 06.01.2018г. 12.01.2018г., 14.01.2018г., 05.02.2018г.,  10.02.2018г., то есть на пять календарных дней.

Вместе с тем,  акты о не возможности выполнения работ 07.01.2018г., 08.01.2018г., 09.01.2018г., 13.01.2018г. судом во внимание не принимаются, поскольку фактически работы в указанные даты истцом выполнялись, что следует из содержания общего журнала работ. В этой части суд соглашается с доводами ответчика.

 В остальной части доводы истца о продлении срока выполнения работ отклонены, поскольку неблагоприятные погодные условия, возникшие после 22.02.2018г. (27.02.2018г.,  07.03.2018г., 08.03.2018г., 09.03.2018г., 11.03.2018г., 18.03.2018г., 19.03.2018г., 25.03.2018г., 26.03.2018г., с 04.04.2018г. по 06.04.2018г., с 15.04.2018г. по 16.04.2018г., 24.04.2018г., 30.04.2018г., 29.04.2018г., 03.05.2018г., 12.05.2018г., 14.05.2018г., 19.05.2018г., 20.05.2018г., 22.05.2018г., 24.05.2018г.), явились препятствиям к выполнению работ за пределами конечного срока выполнения работ – 22.02.2018г.

На основании изложенных обстоятельств, конечным сроком выполнения работ следует считать дату 27.02.2018г. (22 02 2018г. + 5 дней).

Материалами дела подтверждается, что последний акт формы КС-2 подписан между сторонами 25.05.2018г., соответственно, неустойку за нарушение срока выполнения работ правомерно начислять с 28.02.2018г. по 24.05.2018г.

По расчету ответчика неустойка, начисленная за период с 28.02.2018г. по 24.05.2018г., составляет 2 130 000 руб.  Судом данный расчет проверен и признан верным.

Таким образом, сумма правомерно начисленной ответчиком неустойки за просрочку выполнения работ составляет 2 130 000 руб., следовательно, в силу ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, произведенный ответчиком зачет встречных однородных требований, выраженный в письме №432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018г., действителен в части указанной суммы, в остальной части – в сумме 5 148 170 руб. 20 коп. (7 278 170,20 – 2 130 000), такой зачет является недействительным, что и было признано ответчиком в порядке ч.3 статьи 49 АПК РФ,

В судебном заседании 27.03.2019г. ответчик заявил письменное ходатайство об отказе от встречного иска о взыскании неустойки по договору подряда №25дог-гф от 09.06.2017г. в сумме 1 000 000 руб. 00 коп.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ от иска, уменьшение размера исковых требований, признание иска ответчиком, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.         

Истец против заявления ответчика об отказе от встречного иска возражений не заявил.

Учитывая, что отказ от встречного иска не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, суд считает необходимым его удовлетворить, производство по делу в порядке п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекратить. 

Истцом также заявлены исковые требования о взыскании с ответчика долга по договору подряда №25ДОГ-ГФ от 09.06.2017г. и неустойки за просрочку оплаты. С учетом последнего уточнения исковых требований, принятого судом на основании ст. 49 АПК РФ, истец просит взыскать с ответчика 5 608 326 руб. 45 коп., из которых 2 729 481  руб. 92 коп. – долг, в том числе, долг по оплате дополнительных работ, 2 878 844  руб. 53 коп. – неустойка.

Истец просит взыскать с ответчика задолженность по актам формы КС-2 №15 от 31.05.2018г. на сумму 5 090 520 руб., №16 от 31.05.2018г. на сумму 81 960 руб. 84 коп., №17 от 21.08.2018г. на сумму 2 731 872 руб. 70 коп., подписанным сторонами без возражений 

Ответчик не оспаривает факт выполнения истцом работ по упомянутым актам формы КС-2. 

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика стоимость дополнительных работ, заактированных в акте формы КС-2 №19 от 24.08.2018г., данный акт подписан представителем истца  - ФИО4 с указанием на то, что данная сумма принята к бухгалтерскому учету ООО «СпецЦемСтрой» в одностороннем порядке на основании письма №746 от 24.09.2018г., уведомления о вручении от 27.09.2018г. №18643-12.

Возражая против удовлетворения требования о взыскании стоимости дополнительных работ, ответчик ссылается на то, что выполнение дополнительных работ по устройству монолитных конструкций подпорной стены по оси «25» между сторонами не согласовано, спорные работы выполнены субподрядчиком – Обществом с ограниченной ответственностью «Апекс». 

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Порядок действий сторон договора подряда при обнаружении неучтенных в технической документации работ регламентирован п. 3 ст. 743 ГК РФ, согласно которому подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

Судом установлено, что работы  по устройству монолитных конструкций подпорной стены по оси «25», договором не предусмотрены, следовательно, являются дополнительными.

Из материалов дела следует, что ввиду произошедшего 16.11.2017г. в 16 ч. 00 мин. обрушения откоса котлована в осях В-Е/25 по причине отсутствия шпунтового ограждения, представителями истца и ответчика составлен акт, в котором стороны пришли к соглашению о том, что истец будет производить работы с 21 ч. 00 мин. 16.11.2017г. до 11 ч. 00 мин. 17.11.2017г. по усилению откосов котлована, ответственным за все мероприятия и безопасное производство работ является ФИО5, данные мероприятия повлекут за собой утрату элементов опалубки, дополнительный расход бетонной смеси В30 и дополнительные трудозатраты, которые будут зафиксированы и оплачены после выполнения работ.

          Письмом №917 от 07.12.2017г. истец обратился к ответчику с просьбой компенсировать затраты, понесенные в связи с устройством подпорной стены по оси «25» (с приложением расчета стоимости затрат). Письмо оставлено ответчиком без ответа.

          Письмом №337 от 07.05.2018г. истец обратился к ответчику с просьбой оформить дополнительное соглашение к договору в целях компенсации произведенных затрат: 400 631 руб. 00 коп. – стоимость работ по устройству подпорной стены, 128 850 руб. – стоимость работ по устранению последствий обрушения откоса котлована. Письмо получено ответчиком 08.05.2018г.

В ответ на письмо №337 от 07.05.2018г. ответчик в письме №203-ИСХ-ГФ от 11.05.2018г. указал, что обрушение откоса котлована произошло по вине истца.

Вместе с тем, доказательств того, что обрушение явилось следствием виновных действий истца, ответчиком не представлено, подписанный между сторонами акт, в котором стороны пришли к соглашению о выполнении истцом работ с 21 ч. 00 мин. 16.11.2017г. до 11 ч. 00 мин. 17.11.2017г. по усилению откосов котлована, также не содержит указания на то, что обрушение стенок котлована произошло вследствие ненадлежащего выполнения истцом работ по его вине (статья 65 АПК РФ). 

С учетом данного обстоятельства суд принимает во внимание пояснения истца (статья 81 АПК РФ) о том, что в составе проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы и на основании которой выполнялись работы, имеется раздел «шпунтовое ограждение стен котлована», поскольку стенки котлована были выполнены почти вертикально, указанное ограждение необходимо было в целях предотвращения обрушения стенок котлована, обязательство по выполнению данного вида работ было возложено на генподрядчика (ответчика). Вместе с тем, генподрядчиком  (ответчиком) работы по установке шпунтового ограждения произведены не были, что повлекло за собой 16.11.2017г. обрушение стен котлована, а именно, отломился кусок скального основания, повредив армирование стены паркинга и участок залитой железобетонной конструкции.

С сопроводительным письмом №746 от 24.09.2018г. истец направил в  адрес ответчика для подписания акты формы КС-2, в том числе, акт от 24.08.2018г. на сумму 529 481 руб. 92 коп. (дополнительные работы), проект дополнительного соглашения №4 на выполнение дополнительных работ. Письмо получено ответчиком 27.09.2018г., акт №19 от 24.09.2018г., дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ ответчиком не подписаны, письмом №569-ИСХ-ГФ от 09.11.2018г. ответчик отказался от оплаты дополнительных работ.

Из содержания вышеупомянутого акта, в котором стороны пришли к соглашению о выполнении истцом работ с 21 ч. 00 мин. 16.11.2017г. до 11 ч. 00 мин. 17.11.2017г. по усилению откосов котлована, следует, что о необходимости выполнения дополнительных работ истец уведомил ответчика в день обрушения откоса котлована, ответчик, подписав акт, согласовал выполнение дополнительных работ. С учетом изложенных обстоятельств  доводы ответчика о несогласованности выполнения дополнительных работ судом отклоняется.

Факт необходимости выполнения работ по устройству подпорной стены и  устранению последствий обрушения откоса котлована ответчиком не оспаривается (ст. 65 АПК РФ). 

Кроме того, с учетом исследованных судом обстоятельств, суд полагает, что необходимость выполнения дополнительных работ помимо прочего подпадает под критерии пункта 4 статьи 743 ГК РФ, в силу которого речь идет о немедленных действиях в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. В этом случае, закон не связывает выполнение дополнительных работ с проведением необходимых согласований до их выполнения. 

Доводы ответчика о том, что спорные работы выполнены Обществом с ограниченной ответственностью «Апекс», в связи с чем, истец не может претендовать на их оплату, судом во внимание не принимается, при этом суд исходит из того, что выполнение спорных работ было поручено истцом ООО «Апекс» в рамках договора субподряда №СП-35.2017 от 01.07.2017г., что подтверждается актом формы №6 от 30.11.2017г.,  справкой формы КС-3 №6 от 30.11.2017г.

При таких обстоятельствах, требование о взыскании стоимости дополнительных работ заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, что обязательство по оплате выполненных истцом работ, в том числе, дополнительных работ исполнено  ответчиком частично. Неоплаченная часть работ составила 2 729 481 руб. 92 коп.  Доказательств оплаты работ в рамках исполнения настоящего договора в полном объеме ответчиком не представлено.

На основании изложенного, учитывая, что до настоящего времени задолженность по оплате выполненных истцом работ в сумме 2 729 481 руб. 92 коп. ответчиком не оплачена, размер задолженности по неоплаченным работам подтвержден материалами дела, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в сумме 2 729 481 руб. 92 коп. обоснованно и подлежит удовлетворению на основании статей  711, 743, 753, 307, 309, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец также просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ (в том числе, дополнительных), срока возврата отложенного платежа в сумме 2 878 844 руб. 53 коп.  

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться, в том числе неустойкой. 

Согласно пункту 3 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По своей правовой природе неустойка представляет собой средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. 

В соответствии с п. 10.3 договора (в редакции протокола разногласий) за нарушение срока оплаты выполненных подрядчиком работ и принятых генподрядчиком работ, установленного разделом 4 договора, генподрядчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 11дня нарушения фактического исполнения обязательства. 

Ответчик факт просрочки оплаты выполненных работ, заактированных в актах формы КС-2 №15 от 31.05.2018г. на сумму 5 090 520 руб., №16 от 31.05.2018г. на сумму 81 960 руб. 84 коп., №17 от 21.08.2018г. на сумму 2 731 872 руб. 70 коп.,  возврата гарантийного удержания не оспаривает (ст. 65 АПК РФ). Возражений относительно расчета истца неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за вычетом аванса и отложенного платежа у ответчика не имеется.

Между тем, ответчик полагает, что истцом неверно определена дата, с которой правомерно исчислять 90-дненый срок для возврата отложенного платежа, предусмотренный п.  4.4 договора (в редакции протокола разногласий).

В соответствии с п. 4.4 договора (в редакции протокола разногласий) стороны договорились о том, что генподрядчик при каждой оплате подрядчику вправе производить удержание в счет отложенного платежа в размере 5% от суммы, указанной в актах выполненных и подлежащих оплате работ формы КС-2 и справки формы КС-3. Под отложенным платежом стороны понимают производимое генподрядчиком удержание в счет обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств по устранению выявленных дефектов / недостатков. В случае надлежащего выполнения условий договора подряда подрядчиком, выплата отложенного платежа осуществляется генподрядчиком в течение 90 календарных дней с момента подписания сторонами итогового акта выполненных всех работ по договору на основании счета, выставленного подрядчиком, стороны пришли к соглашению, что отложенный платеж не является коммерческим кредитом.

Истец полагает, что 90-дневный срок, предусмотренный п. 4.4 договора,  начинает течь со дня, следующего за датой подписания представленного в материалы дела 03.06.2018г., подписанный со стороны ответчика руководителем проекта ФИО5, то есть с 04.06.2018г.

Ответчик полагает, что 90-дневный срок, предусмотренный п. 4.4 договора,  начинает течь со дня, следующего за датой подписания последнего акта формы КС-2 №17 от 21.08.2018г., то есть с 22.08.2018г.

Исследовав и оценив представленный истцом итоговый акт от 03.06.2018г., суд пришел к выводу о том, что данный акт не может быть признан итоговым ввиду следующих обстоятельств. Акт от 03.06.2018г. не фиксирует выполнение полного комплекса работ, предусмотренного договором, поскольку  акт содержит прямое указание на то, что к 03.06.2018г. не выполнены следующие работы: лестница 24-х этажной секции с 1-го на 2-этаж в/о П-Т 18-23, полы паркинга на отметке -4.500 в/о К-Н/7-12, плита перекрытия паркинга в/о К-Н/7-12, акт содержит указание на наличие замечаний к выполненным работам, которые необходимо устранить. Помимо прочего, акт подписан со стороны ответчика руководителем проекта, в то время как, по аналогии с формой КС-11, КС-14, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а, итоговый акт должен быть подписан исполнительным органом юридического лица.

В ходе рассмотрения настоящего дела между сторонами возникли разногласия относительно даты подписания акта формы КС-2 №17 от 21.08.2018г. и даты фактической сдачи работ по данному акту, при этом, истец ссылается на факт уклонения ответчика от подписания данного акта в сроки, предусмотренные договором.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Действительно, акт формы КС-2 рекомендован к применению в строительстве и является наиболее распространенной формой используемой сторонами, но не единственной.  В частности, факт выполнения работ, помимо подписанного сторонами акта, может быть подтвержден и иными доказательствами, например, журналом выполнения работ.

 Из содержания представленного в материалы дела общего журнала работ №2 усматривается, что последняя запись о выполнении работ внесена в журнал 02.06.2018г., следовательно, фактически весь комплекс работ по договору выполнен истцом 02.06.2018г.

С учетом наличия оснований для непринятия даты подписания итогового акта от 03.06.2018г. в качестве даты, после которой начинает течь 90-дневный срок для возврата отложенного платежа, а также возникших между сторонами разногласий по фактической дате сдачи работ, заактированных в акте формы КС-2 №19, суд принимает в качестве такой даты 03.06.2018г. (день, следующий за датой внесения последней записи в общий журнал работ №2). 

Истец исчисляет 90-дневный срок с 04.06.2018г., в связи с чем, суд принимает расчет истца.

Расчет неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ (в том числе, дополнительных) судом проверен и признан верным.

Сумма правомерно начисленной неустойки составила 2 878 844 руб. 53 коп.

В ходе рассмотрения настоящего дела истцом и ответчиком  заявлены ходатайства о снижении неустойки за нарушение сроков выполнения работ и сроков оплаты работ и возврата отложенного платежа соответственно на основании ст. 333   Гражданского кодекса Российской Федерации со ссылкой на явную несоразмерность размера неустойки ее последствиям. 

  В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

 Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

 Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

 Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание иные обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства: цена товаров, работ, услуг; сумма договора (пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно разъяснениям пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22 декабря 2011 года "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в том числе исходя из принципа свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом стороны, заявляя ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом, в силу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договоров и согласовании его условий, в том числе условия о размере неустойки как меры гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств.  

  Согласно п. 70, 71 Постановления Пленума Верховного суда от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом. 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. 

В соответствии с п. 10.2 договора (в редакции протокола разногласий) в случае нарушения подрядчиком сроков окончания работ или этапов выполнения работ без виновных действий со стороны генподрядчик (несвоевременная оплата,  препятствия для осуществления выполнения работ со стороны смежных подрядных организаций и т.д.), в соответствии с графиком работ, на срок более 15 календарных дней (единовременно), генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки, в размере 30 000 руб. за каждый день просрочки, начиная с шестнадцатого дня просрочки, до фактического исполнения обязательства, либо уменьшить на эту сумму оплату по договору.

В соответствии с п. 10.3 договора (в редакции протокола разногласий) за нарушение срока оплаты выполненных подрядчиком работ и принятых генподрядчиком работ, установленного разделом 4 договора, генподрядчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 11дня нарушения фактического исполнения обязательства. 

Несмотря на то обстоятельство, что установленный договором размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ составляет 30 000 руб. за каждый день просрочки и превышает обычно применяемый (0,1%) при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами, в данном случае это не свидетельствует о нарушении баланса интересов сторон при заключении и исполнении договора. 

При этом суд исходит из того, в случае теоретического зачета сумм правомерно начисленных неустоек (процессуальный зачет в рассматриваемом случае судом не производится, поскольку обязательство по оплате правомерно начисленной неустойки за просрочку выполнения работ прекращено зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ) предусмотренные договором меры ответственности за ненадлежащее исполнение  обязательств сторонами формально поглощают друг друга. 

Кроме того, по смыслу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе, от заключения хозяйственных сделок. 

         Как установлено судом, согласно протоколу разногласий к договору стороны пришли к соглашению изложить текст договора с изменениями, предложенными подрядчиком (истцом), в частности, и текст п. 10.2 договора.

         При составлении протокола разногласий и подписании договора истец своим волеизъявлением снизил предложенный ответчиком первоначально размер неустойки (50 000 руб. за каждый день просрочки) до 30 000 руб. за каждый день просрочки,  следовательно, был согласен на применение к нему меры ответственности в таком размере.

         Неустойка имеет по своей правовой природе компенсационный характер, а не штрафной, и служит целям восстановления равноправного положения сторон и обеспечению добросовестности субъектов хозяйственной деятельности. Суд считает, что в рассматриваемом случае отказ в удовлетворении ходатайств о снижении размера неустойки обеспечит равноправное положение сторон с учетом того, что целью заключения для ответчика является получение результата работ, для истца – получение прибыли в денежном эквиваленте, и подлежащие применению к сторонам меры ответственности практически полностью поглощают друг друга. 

        Таким образом, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в данной ситуации суд не усматривает. 

       Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Первоначальный иск  удовлетворить частично.

2. Признать недействительным зачет встречных однородных требований Общества с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), выраженный в уведомлении №432-ИСХ-ГФ от 05.09.2018г. в сумме 5 148 710 (пять миллионов сто сорок восемь тысяч семьсот десять) рублей 20 копеек.

В остальной части иска отказать.

3. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 6 000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

4. Производство по встречному иску о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неустойки в сумме 1 000 000 (один миллион) рублей 00 копеек отказать.

5. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в сумме 23 000 (двадцать три тысячи) рублей 00 копеек, перечисленную по платежному поручению №1341 от 25.10.2018г.

6. Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании с в пользу 5 608 326 руб. 45 коп. удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 5 608 326 (пять миллионов шестьсот восемь тысяч триста двадцать шесть) рублей 45 копеек, в том числе, долг в сумме 2 729 481 (два миллиона семьсот двадцать девять тысяч четыреста восемьдесят один) рубль 92 копейки, неустойку в сумме 2 878 844 (два миллиона восемьсот семьдесят восемь тысяч восемьсот сорок четыре) рубля 53 копейки.

7. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «АстраТехСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «СпецЦемРемонт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  118 191 (сто восемнадцать тысяч сто девяносто один) рубль 00 копеек в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

8. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

9. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                         Н.Я. Лутфурахманова