Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

28. 07. 2021 года.                                                                                         Дело № А40-13705/21-43-95

Резолютивная часть решения объявлена 21. 07. 2021 года.

Решение изготовлено в полном объеме 28. 07. 2021 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы ФИО1, единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО " СВАРГО групп " (ОГРН 

<

***>) к ООО " ЗЕМПОДРЯД " (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 24 728 702  руб. 92 коп. – неустойки, штрафа,

с участием представителей: от истца – ФИО2, доверенность №СВГ/718 от 08.09.2020 г., от ответчика – ФИО3, доверенность б/н от 23.06.2021 г.

Заслушав представителей, изучив имеющиеся в деле документы, арбитражный суд

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  :

Иск заявлен о взыскании 24 728 702  руб. 92 коп. – неустойки, штрафа, на основании статей 307, 309, 310, 330 ГК РФ.

Истец направил в судебное заседание представителя, который поддержал предъявленный иск повторив доводы, изложенные в исковом заявлении и в письменных пояснениях, истребованные судом документы представил не в полном объеме; не согласился с доводами ответчика против иска. возражал против удовлетворения ходатайств ответчика: - о применении судом ст. 333 ГК РФ; - об отложении рассмотрения дела, не заявил о том, что имеет какие-либо иные доказательства в подтверждение предъявленных требований, кроме имеющихся в деле; не возражал против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.

Ответчик направил представителя в судебное заседание, который иск не признал полностью по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление и в уточненном отзыве ответчика, указывая, в частности, на преюдициальное значение судебных актов по делу Арбитражного суда г. Москвы № А40-258737/20-67-1934; заявив, вместе с тем, ходатайство о применении судом ст. 333 ГК РФ; истребованные судом документы, опровергающие, по его мнению, иск предъявил; расчет истца оспорил по основаниям, изложенным в отзыве и в уточненном отзыве, заявил ходатайства: - об истребовании доказательств от истца; - об отложении рассмотрения дела; не заявил о том, что имеет какие-либо иные доказательства в опровержение предъявленного иска, кроме имеющихся в материалах дела; каких-либо ходатайств не заявил.

Ходатайство ответчика об истребовании доказательств от истца следует оставить без удовлетворения как не соответствующее принципам арбитражного процесса, в соответствии со статьями 7, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 71, 75, 159 АПК РФ.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела, принимая во внимание возражения истца, имеющиеся в деле документы и обстоятельства дела. по мнению суда, следует оставить без удовлетворения как направленное на срыв судебного заседания и затягивание процесса, в соответствии с ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Суд, с учетом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

29.11.2017г. ООО «ЗЕМПОДРЯД» (Ответчик, Подрядчик) заключен с ООО «СВАРГО групп» (Истец, Заказчик) Договор подряда № 29/11-РГРП, в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить на Объекте комплекс работ по разработке котлована механизированным способом (далее - Работы), в объемах и в составе, предусмотренных Договором, Сметой, Технической документацией и сдать Результат выполненных работ Заказчику в установленные настоящим Договором сроки, а последний обязуется принять и оплатить выполненные надлежащим образом результаты работ на условиях настоящего Договора, (пункт 2.1).

Так п.7.1. Договора установлено, что Подрядчик своими и (или) привлеченными силами и материально-техническими средствами обязан выполнить с должным качеством все работы, в объёмах, стоимостью и в сроки, предусмотренные настоящим Договором, и сдать Заказчику работы в полном объеме, обеспечивающие эксплуатацию результата работ и Объекта с проектными параметрами, в соответствии с разработанной Рабочей документацией, техническими условиями и нормативной документацией, действующей в городе Москве и РФ, а также требованиями уполномоченных заинтересованных, эксплуатирующих и надзорных организаций и согласно условиям настоящего Договора.

Стоимость работ по Договору определена п.1 Дополнительного соглашения №1 к Договору подряда №29/11 РГРП от 29.11.2017г.

Срок выполнения работ: Дата начала выполнения работ 29.11.2017г., Дата окончания выполнения работ 06.04.2018г.

График выполнения работ изложен в редакции Приложения №1 к Дополнительному соглашению №1.

Промежуточная сдача Заказчику выполненных работ оформляется Сторонами путем подписания Актов сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) (п.9.11 Договора).

Подрядчик ежемесячно, до 25 (двадцать пятого) числа текущего (отчетного) месяца, направляет Заказчику на подписание оформленный Акт сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) и комплект должным образом оформленной Исполнительной документации (п.9.12 Договора).

Окончательная приемка Результата Работ по выполнению работ осуществляется после выполнения всех обязательств Подрядчика по выполнению работ путем оформления Сторонами Итогового акта. Оформление Итогового акта производится Сторонами с учетом п. 1.18 Договора (п.14.2 Договора).

Истец указывает, что работы выполнены с нарушением срока, в связи с чем, на основании п.11.3.1. договора начислена неустойка.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии с п.2.1. и 2.2. Договора, Подрядчик обязался своими силами и средствами выполнить на объекте по адресу 

<

...> работ по разработке котлована механизированным способом в объеме и составе, предусмотренными Договором, Сметой, Технической документацией.

Цена работ по Договору определена сторонами в п.4.1., 4.2. и составила изначально (без учета Дополнительного соглашения) 37 294 218,47 руб., в том числе НДС 18%.

Изначальный срок выполнения работ определен Сторонами в п.6.1. Договора: дата начала работ - 29 ноября 2017г; дата окончания работ - 20 февраля 2018г.

Сроки выполнения работ, Ключевых этапов и промежуточных сроков выполнения работ устанавливаются Графиком выполнения работ по договору (Приложение №1 к Договору). Но при этом Ключевые этапы сторонами определены не были.

В начале выполнения работ по разработке котлована Ответчиком была обнаружена фундаментная плита, о чем он заранее уведомлен не был, что, повлекло за собой изменение видов и объемов работ, увеличение сроков их выполнения, что не учтено графиком, а также подписание дополнительного соглашения к Договору.

Обнаружение фундаментной плиты подтверждается исполнительной документацией, новой сметой (приложение к дополнительному соглашению), в которую были включены работы по демонтажу подземных фундаментов и иные сопутствующие работы, а также письмом, направленным в адрес Истца о наличии препятствий для выполнения работ (вх.№ 47-21/19 от 20.02.2018г.), включая наличие канализации подлежащей выносу из пятна застройки. Истец уклонялся от подписания дополнительного соглашения, в итоге фактически оно было подписано в июле 2018г., а датировано 01.02.2018г. При этом измененный график выполнения работ не учитывает сроки выполнения дополнительных работ, отсчет которых остался с даты подписания Договора, а не дополнительного соглашения. Соответственно дата окончания работ по демонтажу фундаментной плиты (с погрузкой и вывозом на полигон) не может быть 25.01.2018г., как указано в расчете Истца (строка 5). Новая дата окончания работ на основании дополнительного соглашения - 06.04.18г. Измененная стоимость работ 37 708 807,98 рублей.

Как указывает Истец, Ответчиком нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем, Ответчику в соответствии с п. 11.5 Договора была начислена неустойка за период с 07.04.2018г. по 31.07.2018г. в размере 23 000 000 руб. (за 115 дней, при этом есть арифметическая ошибка в расчете периода).

В соответствии с пунктом 11.3.1. Договора за нарушение Ключевых сроков выполнения этапов работ за период с 01.01.2018г. по 31.07.2018г. в размере 1 728 702,92 руб. При этом, ключевые сроки этапов сторонами в Договоре и приложении к нему определены не были, только промежуточные. Соответственно применение неустойки по указанному пункту противоречит условиям Договора и неправомерно.

Всего истребуемая с Ответчика неустойка 24 728 702, 92 руб., что составляет более 65 % от цены Договора.

Кроме того, Истец не выполнял обязательства предусмотренные Договором и препятствовал тем самым своевременному выполнению работ.

Так, Истец в установленный Договором срок не передал Ответчику Техническую документацию, Рабочую документацию со штампом «в производство работ», исходно-разрешительную документацию, что предусмотрено пунктами 1.9., 1.20, 2.2.1, 2.2.3, 8.4.1, 8.4.2. Договора.

Согласно п.8.4.2. Договора Заказчик обязан передать Подрядчику исходно-разрешительную документацию в течение трех дней с момента подписания Договора.

Просрочка оформления Заказчиком ИРД подтверждается датой выдачи ордера на проведение земляных работ - 13.03.2018г., что уже на три с половиной месяца позже установленного Договором срока. Согласно порядку, утвержденному Правительством г.Москвы Разрешение на перевозку грунта, без которого невозможно исполнение Договора Подрядчиком, оформляется только после получения ордера.

В нарушение п.8.4.3. Заказчик также не передал Ответчику в трехдневный срок после подписания Договора геодезическую разбивку осей объекта с привязкой к красным линиям с указанием опорных сетей, реперов.

В составе переданных Ответчику инженерно экологических изысканий отсутствовал расчет класса опасности грунтов, сведения о биотестировании, что необходимо для оформления разрешения на перевозку грунта и подтверждения класса опасности перед полигоном принимающим грунт. Ответчик направлял Истцу соответствующие письма (исх. № 28 от 23.03.2018г., электронная переписка от 13,14,15 марта 2018г. между ФИО4 и ФИО5)

В связи с просрочкой Истца Ответчик к выполнению работ в установленный срок не приступил.

В процессе исполнения Договора Ответчик выполнил работы на общую сумму 37 708 807,98 рублей, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ: Акт КС-2 №1 от 25.12.2017г. на сумму 11 142 473,00 руб., Акт КС-2 №2 от 25.01.2018г. на сумму 12 120 010,80 руб., Акт КС-2 №3 от 28.02.2018г. На сумму 6 095 841,85 руб., Акт КС-2 №4 от 31.07.2018г. на сумму 8 350 482,33 руб., а также соответствующими справками по форме КС-3.

Однако истец свои обязательства по оплате работ в установленные сроки не исполнил, вследствие чего Ответчик был вынужден обратиться в суд с иском о взыскании стоимости выполненных по Договору работ.

Также по ходу выполнения работ были существенные задержки по их оплате, что подтверждено самим Истцом при подписании им акта сверки по состоянию на 30.06.2018г. На 30.06.2018г. задолженность по Договору перед Ответчиком по данным Истца составляла 8 608 326,30 руб. По данным Ответчика -17 445 259,64 руб.

Имеет существенное значение то, что Акт КС-2 №4 на сумму 8 350 482, 33 руб. от 31.07.2018г, фактически был составлен Подрядчиком 04.04.2018г. и передан Заказчику с сопроводительным письмом 25.04.2018г. (вх.№ 97-21/19 от 25.04.18г., за подписью о приемке ФИО6, с которой велась переписка по данному проекту при исполнении нескольких Договоров и полномочия которой подтверждены судом при рассмотрении других споров с Истцом). Таким образом, работы по Дополнительному соглашению №1 от 01.02.2018г. фактически были выполнены Ответчиком в срок до 04.04.2018г., а их приемка 31.07.2018г произошла по просьбе Истца.

Данный факт подтверждается и электронной перепиской между сотрудниками Истца и Ответчика.

Кроме того, Ответчик оказал Истцу ряд дополнительных услуг, необходимых для выполнения работ по Договору, что не могло не отразится на сроках выполнения основных работ: услуги по аренде экскаватора (стоимость 87 500 руб. 00 коп). Услуги были приняты, что подтверждается подписанным со стороны Истца актом КС2 №4 (строка 6), услуги по аренде автосамосвала (стоимость 277 500 руб. 00 коп). Услуги были приняты, что подтверждается подписанным со стороны Истца актом КС2 №4 (строка 7), услуги по разработке и вывозу строительного мусора (стоимость 204 187 руб. 00 коп). Услуги были приняты, что подтверждается подписанным со стороны Истца актом КС-2 №4 (строка 3), услуги по погрузке и вывозу ТБО (стоимость 409 700 руб. 00 коп). Услуги были приняты, что подтверждается подписанным со стороны Истца актом КС2 №4 (строка 4).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021г. по делу № А40-258737/20-67-1934 (по спору между теми же сторонами, по одному и тому же договору) исковые требования (в настоящем деле Ответчика) были удовлетворены: с Заказчика (в настоящем деле Истца) в пользу Подрядчика было решено взыскать сумму основного долга в полном объеме в размере 724 007,97 руб., неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ в сумме 2 000 000 рублей (из расчета 0,04% в день с учетом снижения её Судом на основании ст.333 ГК РФ).

В указанном Решении на стр.2 отмечено, что Подрядчиком ООО Земподряд условия Договора исполнены в полном объеме, работы выполнены полностью, в срок и надлежащего качества. Вся исполнительная документация была подписана со стороны ответчика без замечаний. Отсутствие вины Подрядчика очевидно.

Указанное Решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда 08.04.2021г., а также Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2021г.

Таким образом, Истец не выполнил следующие действия, предусмотренные Договором: не предоставил Рабочую документацию и координаты согласно Договору; не предоставил исходно-разрешительную документацию, не произвел оплату выполненных работ в соответствии с условиями Договора.

Как отмечено выше, Истцу потребовалось выполнение и оказание Ответчиком иных работ и услуг, изначально не предусмотренных Договором, но необходимых для его исполнения. Данные работы и услуги не были учтены Заказчиком в сроке окончания работ по Договору, но повлияли на продолжительность работ, т.к. выполнялись Ответчиком в интересах Истца.

В соответствии с ч. 1 ст. 307 ГК РФ кредитором является лицо, в пользу которого другое лицо обязано совершить определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, и т.п.

В соответствии со ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кроме того, согласно п.23. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» «По смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (статья 708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ.

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или не наступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или не наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ)».

Учитывая данные обстоятельства, Ответчик не может считаться просрочившим в силу п. 3 ст. 405 и п. 1 ст. 406 ГК РФ.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании 24 728 702  руб. 92 коп. – неустойки, штрафа, заявлено истцом необоснованно и  удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на Истца в соответствии со ст.ст. 110, 112 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 65, 66, 71, 75, 81, 110, 112, 155, 162, 166-171, 176, 177, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Ходатайство ответчика об истребовании доказательств от истца оставить без удовлетворения.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела оставить без удовлетворения.

Иск ООО " СВАРГО групп " (ОГРН 

<

***>) к ООО " ЗЕМПОДРЯД " (ОГРН 

<

***>) о взыскании 24 728 702  руб. 92 коп. – неустойки, штрафа оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки отнести на истца.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

 

Судья

ФИО1