И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-141632/2016-21-1261

г. Москва

28 августа 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена  22 августа 2017 г.

Полный текст решения изготовлен 28 августа 2017 г.

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

При ведении протокола  судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) 

ФГБОУ высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации : 20.01.2003, 199034,

<

...>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

о признании недействительным Решения от 23.03.2016г. № ГЗ/434 по делу № 44-386/16, признании  недействительным Решения от 23.03.2016г. № ВП/127 по делу ВП-127/16

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО2 (по дов. от 11.11.2016г.)

от ответчика – неявка (изв.) 

суд   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  ФГБОУ высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» о    признании недействительными   Решение Федеральной антимонопольной службы России от 23.03.2016г. № ГЗ/434 по делу № 44-386/16 , Решение  от 23.03.2016г. № ВП/127 по делу № ВП-127/16 .

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемого  акта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя   подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Решением от 23.03.2016 № ГЗ/434 по делу № 44-386/16 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - решение № 44- 386/16) Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС) признала жалобу от 10.03.2016 (закупка № 0372100003416000036) ООО«Стройинвест» (450010, 

<

...>) на действия заказчика - федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» (далее - Университет или СПбГУ) при проведении открытого конкурса №ОК/44/01/16 «Строительство объектов для размещения бизнес-школы - Высшей школы менеджмента Санкт-Петербургского государственного университета» обоснованной в части установления Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации ненадлежащим образом ответственности за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, а также признала в действиях Заказчика нарушения ч. 5, 8 ст. 34, п. 4 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Решением от 23.03.2016 № ВП/127 по делу № ВП-127/16 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - решение № «ВП-127/16) Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС рассмотрев обращение (так в решении - на самом деле полноценная жалоба) от 09. 10.2016 (в рамках той же закупки) ООО «ПБУ» (197349, Санкт-Петербург, пр. Сизова, д. 34, лит. К, пом. 1Н) на действия заказчика при проведении того же конкурса признала в действиях Заказчика нарушения ч. 5, 8 ст. 34, п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Кроме того, Комиссия ФАС решила передать материалы дела от 18.03.2016 № К-386/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2016 года и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного Суда Московского Округа  от  6 июня 2017 г.   по делу N А40-141632/16   решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 года по делу N А40-141632/2016 отменены.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 года по делу N А40-141632/2016 , суд кассационной инстанции указал на обстоятельство не осуществления проверки судом первой инстанции  « соблюдение антимонопольным органом ряда требований Закона о контрактной системе при принятии оспариваемых решений, без проверки и установления которых вывод о законности решения антимонопольного органа нельзя признать обоснованным» .

Суд кассационной инстанции указал на обстоятельство того, что «Законом о контрактной системе определен порядок и сроки подачи жалобы, в том числе, на действия заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 упомянутого Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 3 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, оспариваемые решения приняты антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращения ООО "ПБУ", жалобы ООО "Стройинвест", при этом как антимонопольным органом, так и судами не устанавливалось, является ли заявители жалоб субъектами, указанными в приведенной норме.

Исходя из анализа положений части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, считающий незаконными положения закупочной документации, вправе обжаловать их вне зависимости от факта подачи заявки на участие в закупке, при этом такая жалоба может быть подана до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанного срока жалоба в соответствии с пунктом 3 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе подлежит возврату.

Из текста оспариваемого решения и материалов дела не следует, что антимонопольным органом при принятии решения, судами при проверке его законности, проверялось соблюдение указанной нормы, почтовый конверт или иные документы и сведения, из которых можно установить источник и дату получения антимонопольным органом указанной жалобы отсутствуют.

Указание судов лишь на то обстоятельство, что Комиссия ФАС России при принятии решений выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке, не свидетельствует о проверке указанных требований закона, поскольку мотивировочная часть решения не содержит указания на доказательства, которые свидетельствуют о соблюдении требований статьи 105 Закона о контрактной системе.

В связи с указанным вывод судов о законности оспариваемого решения без установления полномочий ФАС России по рассмотрению жалобы является преждевременным и соблюдение вышеуказанных требований закона суд кассационной инстанции лишен возможности проверить, поскольку не были предметом исследования и оценки судов, наличие законных оснований для рассмотрения вышеуказанной жалобы и проведения внеплановой проверки, а, следовательно, и наличие законных оснований для принятия оспариваемых решения.

Подведомственность рассмотрения жалоб на действия заказчика определяется Административным регламентом по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент), утвержденным приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 27 февраля 2015 года за N 36262).

Пунктом 3.9 Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 года N 727/14 (далее по тексту решения - Регламент) определено, что ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в отношении закупок для федеральных нужд государственным органом (в том числе органом государственной власти).

Пунктом 3.10 Регламента предусмотрено, что территориальный орган рассматривает жалобы, в числе прочего, на действия заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа.

При этом в соответствии с пунктом 3.11 Регламента дополнительная подведомственность рассмотрения жалоб может определяться приказами ФАС России.

Судами, в числе прочего, не проверено соблюдение требований Регламента, оспариваемое решение и материалы дела не содержат сведений о наличии приказа ФАС России, как это предусмотрено пунктом 3.11 Регламента.

В связи с чем, суд кассационной инстанции лишен возможности в пределах предоставленных полномочий, не устанавливая указанные обстоятельства, опровергнуть доводы заявителя кассационной жалобы относительно допущенных нарушений по рассмотрению жалоб и принятии решений.

Вывод судов об отсутствии нарушения прав заявителя основан на том, что в настоящее время оспариваемые решения ФАС России не нарушают прав и законных интересов заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, поскольку по результатам закупки СПбГУ заключен государственный контракт.

В то время как по правилам Главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность ненормативного акта проверяется судом на момент его издания. Между тем, оспариваемые решения антимонопольного органа содержат указание на передачу материалов дел от 18 марта 2016 года по делу N К-386/16, от 18 марта 2016 по делу N ВП-127/16 должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, без установления обстоятельств, связанных с реализацией оспариваемых решений в части возбуждения дел об административных нарушениях, нельзя признать обоснованным вывод судов об отсутствии нарушения прав заявителя, который в поданной кассационной жалобе указывает на нарушение его прав, поскольку решения антимонопольного органа являются основанием для возбуждения дел и привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что судебные акты приняты при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела, выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что могло привести к принятию неправомерного судебного акта, в связи с чем в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они подлежат отмене.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуются процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует установить юридически значимые обстоятельства дела по заявленному предмету иска, с учетом положений Закона о контрактной системе, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, рассмотреть в полном объеме доводы участвующих в деле лиц, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт».

В соответствии с ч.2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, изложенные в Постановлении , суд первой инстанции  пришел к выводу о следующем.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования    обоснованны и    подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, Решением от 23.03.2016 № ГЗ/434 по делу № 44-386/16 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - решение № 44- 386/16) Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС) признала жалобу от 10.03.2016 (закупка № 0372100003416000036) ООО«Стройинвест» (450010, 

<

...>) на действия заказчика - федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» (далее - Университет или СПбГУ) при проведении открытого конкурса №ОК/44/01/16 «Строительство объектов для размещения бизнес-школы - Высшей школы менеджмента Санкт-Петербургского государственного университета» обоснованной в части установления Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации ненадлежащим образом ответственности за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, а также признала в действиях Заказчика нарушения ч. 5, 8 ст. 34, п. 4 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Решением от 23.03.2016 № ВП/127 по делу № ВП-127/16 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - решение № «ВП-127/16) Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС рассмотрев обращение (так в решении - на самом деле полноценная жалоба) от 09. 10.2016 (в рамках той же закупки) ООО «ПБУ» (197349, Санкт-Петербург, пр. Сизова, д. 34, лит. К, пом. 1Н) на действия заказчика при проведении того же конкурса признала в действиях Заказчика нарушения ч. 5, 8 ст. 34, п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Кроме того, Комиссия ФАС решила передать материалы дела от 18.03.2016 № К-386/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 упомянутого Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 3 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке.

Как установлено судом и что подтверждено заявителем путем представления протоколов вскрытия конвертов с заявками и следует из материалов дела, оспариваемые решения приняты антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращения ООО "ПБУ", жалобы ООО "Стройинвест", при этом судом   установлено, что  заявители по жалобам  не являются субъектами , указанными  в приведенной норме.

Исходя из анализа положений части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе, любой участник закупки, считающий незаконными положения закупочной документации, вправе обжаловать их вне зависимости от факта подачи заявки на участие в закупке, при этом такая жалоба может быть подана до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанного срока жалоба в соответствии с пунктом 3 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе подлежит возврату.

Вопреки требованиям суда,  антимонопольным органом не представлены доказательство того, что  антимонопольным органом при принятии решения, проверялось соблюдение указанной нормы, почтовый конверт или иные документы и сведения, из которых можно установить источник и дату получения антимонопольным органом указанной жалобы  не представлены, таким образом , данные доводы антимонопольного органа   им не доказаны.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, часть 10 статьи 3 Закона о закупках и часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривают перечень лиц, которые вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика, конкурсной или аукционной комиссии при закупке товаров, работ и услуг, а также исчерпывающий перечень случаев, при наступлении которых такие лица вправе обратиться в антимонопольный орган для обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Заявители   по жалобам  не относятся к числу лиц, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках и части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, то есть не являлись  участниками  закупки (не подавали заявки на участие в закупках), также заявители в своих жалобах не представлены доказательства того, что права или законные интересы обществ  могли быть ущемлены или нарушены в результате организации и проведения    заявителем указанных открытых конкурсов.

В связи с чем суд считает, что у   данные лиц отсутствовали основания для обращения в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и статьи 3 Закона о закупках. 

Соответственно, приняв к рассмотрению жалобы и вынеся по результатам их рассмотрения решения, антимонопольный орган вышел за пределы предоставленных ему статьями 18,1 и 23 Закона о защите конкуренции полномочий.

В соответствии с п. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как следует из материалов дела,  податели жалоб не являются участниками  конкурсов ,   данные лица заявки на участие в аукционе не подавали, задатки не вносили, участниками  конкурса  не являлись  и не имели правовых интересов в рамках спорных конкурсов,    в связи с чем заинтересованное лицо ошибочно ссылается на наличие у них полномочий по  подаче  жалобы.

Суд считает, что проверка доводов поданных жалоб  была возможна лишь при условии подачи указанными  лицами  заявок  на участие в конкурсах, что не было учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов. 

Обращаясь с жалобами  на действия заказчика по мотиву наличия у него затруднений при формировании заявки на участие в аукционе, данные лица за разъяснениями аукционной документации непосредственно к заказчику не обращались.

С учетом изложенного поданная жалобы не подлежала рассмотрению антимонопольным органом.

Данный вывод суда соответствует судебной практике - ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 10 марта 2017 г. N 305-КГ17-523, ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 7 апреля 2017 г. N 309-КГ17-2296, ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 25 мая 2016 г. N 305-КГ16-4698.

Подведомственность рассмотрения жалоб на действия заказчика определяется Административным регламентом по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент), утвержденным приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 27 февраля 2015 года за N 36262).

Пунктом 3.9 Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 года N 727/14 (далее по тексту решения - Регламент) определено, что ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в отношении закупок для федеральных нужд государственным органом (в том числе органом государственной власти).

Пунктом 3.10 Регламента предусмотрено, что территориальный орган рассматривает жалобы, в числе прочего, на действия заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа.

При этом в соответствии с пунктом 3.11 Регламента дополнительная подведомственность рассмотрения жалоб может определяться приказами ФАС России.

ФАС России , в нарушение вышеназванных положений,  в судебное заседание не явился,  дополнительных документов, в частности сведений о наличии приказа ФАС России, как это предусмотрено пунктом 3.11 Регламента, не представил, что в соответствии с положениями норм АПК РФ  , лишает возможности ФАС России ссылаться на соблюдение   им требований Регламента.

Кроме того, в соответствии со статьей 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. Согласно части 1 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. 

В силу части 2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

 Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке. 

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Закона. 

Согласно части 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ участники закупки должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В постановлении N 1457, действующего на момент проведения конкурсов установлен перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено с 1 января 2016 года.

Заказчик при подготовке документации устанавливает требование о том, что участник закупки не может являться организацией, находящейся под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организацией, контролируемой гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики. В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям к участникам, установленным заказчиком в документации. 

Соответствие участника закупки установленным в документации о закупке требованиям постановления N 1457 может подтверждаться сведениями, содержащимися в выписке из ЕГРЮЛ, копиях учредительных документов участника закупки. При этом в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ уже предусмотрено представление указанных документов вместе со второй частью заявки на участие в аукционе. 

Действующее законодательство Российской Федерации не содержит порядок подтверждения отсутствия контроля над организацией иностранных граждан Турецкой Республики и (или) организаций, находящихся под юрисдикцией Турецкой Республики, в том числе не содержит указания на вид подтверждающего документа, поэтому дополнительного представления участником закупки в составе заявки прочих документов, в том числе декларации о том, что он не является организацией, контролируемой гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, не требуется.

Данный вывоз суда соответствует судебной практике -ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 27 апреля 2017 г. N 308-КГ17-3534.

Также, В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее - Правила определения неустойки).

Пунктами 4, 5 Правил определения неустойки установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а)10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б)5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в)1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г)0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а)2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б)2   процента   цены   контракта   в   случае,   если   цена   контракта   составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в)1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г)0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, неустойка (штраф, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах «а» - «г» пунктов 4, 5 Правил определения неустойки, а также путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6-8 Правил определения неустойки.

Заказчиком в пунктах 6.9.1, 6.10 проекта государственного контракта документации об Аукционе за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств по контракту, размер штрафа определен в размере 0,5 процентов от цены контракта.

Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком в проекте государственного контракта документации об Аукционе размер штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом, установлен ненадлежащим образом, поскольку не учитывает возможность снижения цену контракта до значений, указанных в пунктах 4, 5 Правил определения неустойки, что нарушает части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Вместе с тем, указанное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку цена контракта, предложенная победителем Конкурса, не снижена до значения 100 млн. рублей, в связи с чем размер штрафа для сторон, установленный в Конкурсной документации, остается неизменным.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что установлено.

Исходя из изложенного, руководствуясь  ФЗ от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ , ФЗ № 44-ФЗ от 05.04.2013г. ,     ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

Признать недействительными   Решение Федеральной антимонопольной службы России от 23.03.2016г. № ГЗ/434 по делу № 44-386/16 , Решение  от 23.03.2016г. № ВП/127 по делу № ВП-127/16 , что проверено на соответствие  ФЗ № 44-ФЗ.

 Обязать Федеральную антимонопольную службу  России в течение 30  дней с даты вступления решения суда в законную силу устранить нарушения прав и законных интересов  заявителя .

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ФГБОУ высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации : 20.01.2003, 199034,

<

...>) расходы по  госпошлине  в размере  6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская