ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19536/2021

Дело № А40-15546/19

г. Москва

01 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Головачевой Ю.Л.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09 февраля 2021 года 

по делу № А40-15546/19, принятое судьей Злобиной Е.А., 

о признании недействительной сделкой банковскую операцию, совершенную 27.11.2018 года со счета ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" № 40702810900000002091 в размере 18 416 900 руб. на счет № 40702810201500027983, открытый в ТОЧКА ПАО БАНКА «ФК ОТКРЫТИЕ», г. МОСКВА. И применении последствия недействительности сделки, о взыскании с ответчика ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" в пользу АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК» денежных средств в размере 18 416 900 руб.

при участии в судебном заседании:

от к/у АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК»: ФИО2, по дов. от 21.09.2020

от ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС": ФИО3, по дов. от 21.09.2020

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2019 Акционерное общество коммерческий Банк «ЗЛАТКОМБАНК» (далее - Должник, Банк) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов»

Конкурсный управляющий Должника обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительной сделкой банковской операции, совершенной 27.11.2018 со счета общества с ограниченной ответственностью "ЖИЛКОМСЕРВИС" (далее- ответчик, Общество) № 40702810900000002091 в размере 18 416 900 руб. на счет № 40702810201500027983, открытый в ТОЧКА ПАО БАНКА «ФК ОТКРЫТИЕ» и применении последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" в пользу АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК» денежных средств в размере 18 416 900 руб., взыскании с ответчика  " в пользу АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК» процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму взыскиваемых денежных средств (18 416 900 руб.) в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), за период с даты вступления в силу судебного акта о признании сделки недействительной до момента фактического исполнения

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021 по делу № А40-15546/19-123-17Б заявленные конкурсным управляющим Должника требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение и вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Ходатайствовал  о вызове в судебное заседание о вызове свидетелей для подтверждения факта подготовки ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" к участию в электронных торгах и истребовании доказательств.

Представитель конкурсного управляющего Должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, также возражал против удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств. Представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам настоящего дела

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228- ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. 

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве. 

Судебная коллегия, рассмотрев заявленные ходатайства,  приходит к выводу  об отсутствии правовых оснований для их удовлетворения в силу следующих причин. 

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30 июня 2020 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции. 

В то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления. 

Ответчиком при рассмотрении заявления в суде первой инстанции не заявлялось ходатайство об истребовании доказательств.

При этом, как верно указал суд первой инстанции в силу ст. ст. 64, 65 АПК РФ и ст. ст. 61.3 Закона о банкротстве в предмет доказывания при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленного спора – заявление конкурсного управляющего о признании сделки должника недействительной - обстоятельства по выплате заработной платы работникам ответчика не входят.

В связи с чем и исходя из положений, закрепленных в ПостановленииПленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30 июня 2020 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», протокольным определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2021 ответчику было отказано в удовлетворении заявленных ходатайств.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.11.2018 со счета ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" № 40702810900000002091 осуществлен внешний платеж в размере 18 416 900 руб. на счет № 40702810201500027983, открытый в ТОЧКА ПАО БАНКА «ФК ОТКРЫТИЕ», г. Москва, с назначением платежа: «Перевод денежных средств организации на расчетный счет в другом банке, НДС не облагается».

Приказом Банка России от 06.12.2018 № ОД-3126 у АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК» отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

В «Вестнике Банка России» от 10.12.2018 № 87 (2041) опубликованы сведения о назначении временной администрации, сведения об отзыве у должника лицензии на осуществление банковских операций опубликованы на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети Интернет 06.12.2018 в 08 часов 33 минуты МСК. 

Конкурсный управляющий Должника полагая, что оспариваемая сделка – банковская операция, совершенная ответчиком 27.11.2018 со своего расчетного счета, открытого в АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК  является недействительными в силу п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, обратился в Арбитражынй суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования конкурсного управляющего, Арбитражный суд города Москвы исходил из того, что на дату спорного платежа у Должника имелись обязательства перед физическими и юридическими лицами по договорам банковского счета (вклада), заключенным в период с 2014 года по 2018 год, требования которых включены в реестр требований кредиторов АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК» на общую сумму 871 468 550,65 руб.

Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь правовыми позициями, изложенными в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2015 № 305-ЭС14-4539, от 20.05.2019 № 305-ЭС 18-5703(6) отметил, что в соответствии с последним опубликованным банком бухгалтерским балансом по состоянию на 01.10.2018 величина активов должника составляла 1 322 052 000 руб., один процент стоимости активов должника за последний отчетный период составляет 13 220 000 руб., соответственно, оспариваемая сделка на сумму 18 416 900 руб. превышают один процент от стоимости активов банка и выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности.

По мнению судебной коллегии, данные выводы суда первой инстанции являются верными и обоснованными в силу следующих причин.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

В силу части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, при наличии одного из следующих условий: 

- сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;  

- сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;  

- сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения не наступил, одних кредиторов при наличии неисполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;  

- сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 названной статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

 Пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве установлено, что сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период. 

При этом, периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства должника, указанные в 6 статьях 61.2, 61.3 и пункте 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве, исчисляются начиная с даты назначения Банком России временной администрации (абзац третий пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – постановление от 23.12.2010 № 63)).

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 11 и 35 Постановления от 23.12.2010 № 63, если сделка с предпочтением была совершена после назначения Банком России временной администрации или в течение одного месяца до такого назначения, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 указанной статьи (в частности, недобросовестности контрагента) не требуется. 

В соответствии с общим правилом, закрепленным пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, сделки, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена передаваемого по ним имущества или размер принятых обязательств не превышает одного процента от стоимости активов должника.

 Пунктом 4 статьи 189.40 Закона о банкротстве установлено, что в случае оспаривания на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве сделок по списанию кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией (как на основании распоряжения клиента, так и без него), по перечислению кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации (как на основании распоряжения клиента, так и без него) либо по выдаче наличных денежных средств со счета клиента бремя доказывания того, что соответствующие сделки выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, лежит на истце (конкурсном управляющем).

Изложенное, в отличие от общих правил об оспаривании сделок, по сути, означает наличие презумпции совершения кредитной организацией подобного рода  сделок в рамках обычной хозяйственной деятельности, аналогичная позиция изложена в пункте 35.3 Постановления от 23.12.2010 № 63. 

Следовательно, в дополнение к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве (оказание предпочтения ответчику по сравнению с иными кредиторами), истец должен доказать выход сделок за пределы обычной хозяйственной деятельности банка. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий: 

1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и неисполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации;

2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации; 

3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Банка России, установленному на дату платежа. 

Вопреки доводам, содержащимся в апелляционной жалобе ответчика, Арбитражным судом города Москвы было верно установлено, что на дату совершения спорного платежа у должника имелись обязательства перед физическими и юридическими лицами по договорам банковского счета (вклада), заключенным в период с 2014 года по 2018 год, требования которых впоследствии включены в реестр требований кредиторов АО КБ «ЗЛАТКОМБАНК», и в результате совершения спорных платежей произошло преимущественное удовлетворения требований одного кредитора.

В силу пункта 2 статьи 61.4 Закона при оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности. В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что:

а) на момент совершения оспариваемой сделки в отношении кредитной организации регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций; 

б) или на момент совершения оспариваемой сделки у кредитной организации имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете;

в) или оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации; 

г) или клиент ввиду аффилированности с сотрудниками кредитной организации располагал недоступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент совершения оспариваемого платежа знал о вероятном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;

д) или клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин; 

е) или оспариваемым платежом клиент исполнил договор поручительства, заключенный незадолго до платежа в обеспечение возникшего существенно ранее долга другого лица перед кредитной организацией.

Кроме того, при оспаривании платежей, указанных в пунктах 35.1 и 35.2 настоящего Постановления, следует также учитывать, насколько обычными они были для клиента.

Само по себе появление в этот период времени у банка сложностей не исключает возможность осуществления кредитной организацией обычной хозяйственной деятельности и, как следствие, возможность применения положений пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве к оспариванию действий кредитной организации по исполнению поручений ее клиентов.

Поэтому, обращаясь с требованием о признании соответствующей банковской операции недействительной на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий должен привести мотивы, по которым он считает оспариваемое им исполнение распоряжения клиента выходящим за пределы обычной деятельности банка, а также представить обосновывающие данный довод доказательства.

При ином подходе, все банковские операции, совершенные кредитной организацией в течение месяца до назначения временной администрации, подлежат признанию недействительными

Такой подход, по сути, означает игнорирование правоприменительной практикой положений пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, являющихся неотъемлемой частью правил об оспаривании сделок, что, в свою очередь, ведет к дестабилизации гражданского оборота, неоправданному отрицанию всей обычной деятельности кредитной организации за месяц до введения временной администрации, нарушению принципов правовой определенности и обеспечения разумного баланса имущественных интересов участников гражданского оборота.

При определении того, была ли банковская операция совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковыми не могут быть признаны, в частности, операции: осуществленные в период действия введенного государственным регулятором запрета на совершение кредитной организацией соответствующих операций; проведенные при наличии скрываемой кредитной организацией картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие банки; по исполнению распоряжений клиентов, которые ввиду аффилированности с должностными лицами Банка России или сотрудниками кредитной организации располагали точной и конкретной, не доступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент выдачи распоряжения на перевод денежных средств знали о неизбежном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций; совершенные при наличии иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента несостоятельного банка.

Из указанного следует, что в преддверии банкротства сделки, предусмотренные банковским законодательством, осуществляются должником именно в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве предусмотрены опровержимые презумпции выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности. По смыслу указанной нормы бремя доказывания совокупности условий, составляющих любую из презумпций, лежит на оспаривающем сделку лице. Бремя опровержения данных презумпций и доказывания того, что сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, лежит на другой стороне сделки.

В качестве обоснования выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности управляющий сослался на презумпцию, изложенную в подпункте 1 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве, согласно которой предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности, если оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации.

Как следует из позиции ответчика, ООО «ЖИЛКОМСЕРВИС» должно были принять участие в трех электронных торгах, в которых требовалось исполнение работ по благоустройству, а именно: № 31807136655 (сумма закупки 40 896 978,81 руб.), № 31807136631 (сумма закупки 44 071 884,42 руб.), № 31807136632 (сумма закупки 16 841 484,27 руб.). 

В то же время, информация относительно проводимых электронных закупок для проведения «Выполнение работ по содержанию территорий, находящихся на балансе ГАУК «МПК «Северное Тушино», расположенных по адресу: г. Москва, парк «Зона отдыха Левобережье», парк «Покровский берег (Химки-2)» в 2019 г.» является открытой и представлена на сайте zakupki.kontur.ru.

Судом первой инстанции были проанализорваны вышеукзанные данные и суд п парвомерно установил, что  ответчик не участвовал в 2108 году , то есть на момент совершения спорнйо операици, в проведении электронных закупок.

Обеспечение заявки на участие в тендере является поручением участника закупки оператору электронной площадки блокировать на его лицевом счёте средства в размере обеспечения исполнения заявки (ч. 17 ст. 44 Закона «О контрактной системе»). 

В случае отсутствия у участника денежных средств на счету,  его участие в электронном аукционе невозможно, а оператор электронной площадки автоматически возвращает ему его аукционную заявку (ч. 16 и ч. 18 ст. 44 Закона «О контрактной системе»).

Таким образом, в случае аккумулирования денежных средств для участия в торгах, ответчик должен был подать заявку на участие в них.

В то же время из анализа   информации, содержащейся на электронном ресурсе : «  zakupki.kontur.ru», следует, что в оспариваемый период  Обществом не было подано соответствующих заявок для участия в торгах, а именно:

1) Закупки иного способа размещения № 31807136632, можно отследить следующую информацию: -опубликована 12.11.2018 21:18 (мск) на zakupki.kontur.ru/31807136632); Участниками являются: ООО «Кант» (ИНН 

<

***>, образовано 06.05.2013), ООО «ПРИМАСЕРВИС», (ИНН 

<

***>, образовано 27.09.2013). Указанный тендер признан несостоявшимся, так как был допущено только один участник. 

2) Закупка иного способа размещения № 31807136633 - опубликована 12.11.2018 21:18 (мск) на www.zakupki.gov.ru; Участниками являются: ООО «Кант» с ценой предложения 39 670 069,45 руб. ООО «Примасервис» с ценой предложения» 36 807 280 руб. Указанный тендер признан несостоявшимся, так как был допущено только один участник. 

3) Закупка иного способа размещения № 31807136631 - опубликована 12.11.2018 21:17 (мск) на www.zakupki.gov.ru, Участниками являются: ООО «Кант» с ценой предложения 42 749 727,89руб. ООО «Примасервис» с ценой предложения» 36 807 280 руб.

Так как ООО «ЖИЛКОМСЕРВИС» не является участником ни одной из перечисленных закупок (№ 31807136631, № 31807136633, № 31807136632) для участия в которой потребовалось  аккумулирование денежных средств на счете  в банке Точка (Точка ПАО Банк «ФК Открытие»), следовательно,  оснований для отнесения спорного платежа к сделкам, осуществленным в рамках обычной хозяйственной деятельности не имеется. При этом, на вопрос суда о том, участвовало ли общество до этого в торгах, представитель пояснил что нет, не участвовали. 

Кроме того, суд первой инстанции,  правомерно руководствовался правовыми позициями, изложенными в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2015 № 305-ЭС14-4539, от 20.05.2019 № 305-ЭС 18-5703(6) отметил, что в соответствии с последним опубликованным банком бухгалтерским балансом по состоянию на 01.10.2018 величина активов должника составляла 1 322 052 000 руб., один процент стоимости активов должника за последний отчетный период составляет 13 220 000 руб., соответственно, оспариваемая сделка  превышают один процент от стоимости активов Банка , в связи с чем выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для изменения определения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09 февраля 2021 по делу № А40-15546/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Ю.Л. Головачева

Судьи:Ж.Ц. Бальжинимаева

А.А. Комаров