ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-2496/2020

город Ростов-на-Дону

05 августа 2022 года

15АП-11875/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговое Партнерство»

на решение Арбитражного суда Республики Адыгеяот 24.05.2022 по делу № А01-2496/2020 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Торговое партнерство» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к государственной бюджетной организации дополнительного образования Республики Адыгея «Детская школа искусств №6» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

о взыскании,

по встречному исковому заявлению государственной бюджетной организации дополнительного образования Республики Адыгея «Детская школа искусств №6» 

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Торговое партнерство»

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Торговое партнерство» (далее – ООО «Торговое партнерство», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к государственной бюджетной организации дополнительного образования Республики Адыгея «Детская школа искусств №6» (далее - ГБО ДО РА «ДШИ №6», школа искусств, учреждение) о взыскании стоимости работ, выполненных по государственному контракту от 24.12.2019 № 3-ЭА в размере 634 007,53 руб. и убытков в размере 173 600 руб., пени в размере 60 299,16 руб. (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято встречное исковое заявление школы искусств к ООО «Торговое партнерство» о взыскании пени в размере 18 159,80 руб., штрафа в размере 159 763,31 руб. и расходов по проведению внесудебной экспертизы в размере 15 000 руб. (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 24.05.2022 со школы искусств в пользу ООО «Торговое партнерство» взыскана задолженность по государственному контракту от 24.12.2019 № 3-ЭА в размере 264 215,68 руб., судебные расходы по оплате экспертизы 18 752 руб., а всего 282 967,68 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. По встречному исковому заявлению с ООО «Торговое партнерство» в пользу школы искусств взысканы пени в размере 18 159,80 руб., штраф в размере 159 763,31 руб., расходы по проведению экспертизы в размере 15 000 руб., судебные расходы в размере 58 835 руб., а всего 251 758,11 руб. Судом первой инстанции произведен зачет встречных однородных требований по взысканию задолженности, штрафных санкций и судебных расходов. В результате зачета со школы искусств в пользу ООО «Торговое партнерство» взыскано 31 209, 57 руб. С ООО «Торговое партнерство» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 9 146 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Торговое партнерство» обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО «Торговое партнерство» указывает, что общество по собственной инициативе делало затраты на закупку некоторых видов материалов без согласования с заказчиком. При этом заказчик при монтаже не остановил подрядчика, не заявил претензий относительно применения материалов, не согласованных с заказчиком. ООО «Торговое партнерство» несогласно с выводами повторной экспертизы, указав на то, что выводы эксперта являются недостоверными. Судом первой инстанции не дана оценка рецензии. Суд ссылается на заключение специалиста ИП ФИО2, привлеченного заказчиком в состав комиссии для обследования хода выполнения работ. Однако данный специалист не имеет статус независимого эксперта и может быть лицом заинтересованным. 15.05.2020 вся исполнительная документация была представлена, о чем свидетельствует сопроводительное письмо исх. № 19/05 от 15.05.2020, которая не мотивированно была не принята заказчиком в ходе осмотра и приемки, а принята только 18.05.2020 о чем свидетельствует отметка заказчика.

В отзыве на апелляционную жалобу школа искусств просила оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, а также заявила ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие.

02.08.2022 от ООО «Торговое партнерство» поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства и приобщении к материалам дела уточнений к апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, извещенные о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили; апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство общества об отложении судебного заседания, протокольным определением от 02.08.2022 отказал в его удовлетворении ввиду следующего.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Смена представителей общества, по убеждению суда апелляционной инстанции, является внутренними организационными проблемами юридического лица, негативные последствия которых несет общество самостоятельно. 

При таких обстоятельствах, отказывая в удовлетворении данного ходатайства, апелляционный суд исходил из того, что назначение нового представителя для представления интересов заявителя не может служить уважительной причиной удовлетворения такого ходатайства, учитывая то, что апелляционная жалоба была принята к производству определением апелляционного суда от 04.07.2022. Таким образом, у общества было достаточно времени для выбора представителя и подготовки дополнительных документов, принимая во внимания положения ст. 268 АПК РФ.

Апелляционная коллегия, рассмотрев ходатайство общества о приобщении к материалам дела уточнений к апелляционной жалобе с приложенными к ним документами, протокольным определением от 02.08.2022 отказала в его удовлетворении ввиду следующего.

При решении вопроса о принятии дополнений, письменных пояснений к апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции учитывает, что правовое обоснование доводов и возражений стороны вправе приводить на всех стадиях рассмотрения дела, если они основаны на доказательствах, имеющихся в материалах дела, и если такие дополнения, пояснения не содержат ни новых требований, ни новых доказательств, с учетом требований статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Вместе с тем, при получении дополнений, письменных пояснений к апелляционной жалобе суд проверяет соблюдение лицом, их направившим, положений статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство ООО «Торговое партнерство» о приобщении к материалам дела уточнений к апелляционной жалобе с приложенными к ним документами, полученных судом в день судебного заседания (02.08.2022), судебная коллегия приходит к выводу об отказе в их приобщении, поскольку изложение обществом новых доводов за пределами установленного законом месячного срока на обжалование судебного решения, без доказательств заблаговременного направления их истцу по первоначальному иску и суду является недопустимым и свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами. 

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между школой искусств (заказчик) и ООО «Торговое партнерство» (подрядчик) по результатам осуществления закупки путем проведения электронного аукциона с идентификационным номером закупки 193010503404601050100100090014334000 заключен контракт N 3-ЭА от 24.12.2019, согласно которому подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту помещений здания "Детской школы искусств N 6", согласно проектно-сметной документации (приложение N 1 к контракту).

Место выполнения работ: 

<

...>. 

Стоимость работ, порученных подрядчику, составляла 798 816,55 руб., НДС не предусмотрен. 

В соответствии с пунктом 3.1 контакта, срок выполнения работ составлял 30 календарных дней с момента его заключения. 

Дополнительным соглашением от 31.01.2020 N 1 к контракту стороны продлили срок выполнения работ до 44 календарных дней с момента заключения контракта. 

Состав и содержание работ определены локальным сметным расчетом N 02-01-01 на общую сумму 798 816, 55 руб. 

23.01.2020 комиссия в составе представителей ГБО ДО РА «ДШИ N 6» и представителя подрядчика ФИО3 произвела осмотр выполненных ООО «Торговое партнерство» в рамках исполнения контракта работ. По результатам осмотра комиссией составлен акт промежуточного осмотра качества выполненных работ от 23.01.2020, в котором отражены недостатки в результатах выполненных работ (сплошное выравнивание поверхности ведется без зачистки стен, профиль для гипсокартона и решетки радиаторов используются ненадлежащего размера); комиссия постановила приостановить работы до устранения нарушений.

Промежуточным контролем качества выполненных работ комиссия заказчика высказала замечания по выравниванию углов штукатуркой, установке дверей, вывозу мусора (акт от 11.02.2020 N 2, т. 3, л.д. 75). 

12.02.2020 ООО «Торговое партнерство» направило в адрес школы искусств письмо N 13/02-2020, в котором сообщило о выполнении по просьбе представителя заказчика дополнительных работ по устройству бетона мелкозернистого класса В15, в связи с изменением толщины покрытия с 30мм до 100мм, а также увеличении толщины штукатурного слоя стен (т. 5, л.д. 10). 

14.02.2020 подрядчик направил в адрес заказчика сообщение о приостановлении работ в связи с отсутствием ответа на претензию от 12.02.2020 N 13/02-2020 (письмо N 14/02-2020 т. 5, л.д. 12). 

20.02.2020 подрядчик сообщил о возобновлении работ, предусмотренных контрактом с 19.02.2020 (письмо N 16/02-2020, т. 5, л.д. 15). Между тем, документов, свидетельствующих о согласовании необходимости выполнения дополнительных работ и исполнительной документации по ним, в материалы дела не представлено. Как пояснил ФИО3, допрошенный в заседании от 16.09.2021 в качествен свидетеля, вопросы согласования дополнительных работ решались переговорами, изменений в контракта не вносилось (т. 5, л.д. 94). 

Претензией от 23.03.2020 N 95 школа искусств выразила несогласие с заменой предусмотренной условиями контракта напольно-потолочной сплит-системы Ballu BLC CF-18H N 1 на фактически установленную сплит-систему Ballu BSO-18HN 1 (т. 3, л.д. 77). 

В ответ на претензию, письмом от 25.03.2020N 07/03 ООО «Торговое партнерство» изложило причины замены напольно-потолочной сплит-системы Ballu BLC CF-18HN 1 (т. 3, л.д. 79). 

12.05.2020 заказчик согласовал подрядчику дату приемки выполненных работ на 15.05.2020, указав на необходимость передачи исполнительной документации для оформления приемки (т. 3, л.д. 84). 

Протоколом осмотра места выполнения работ по контракту N 3-ЭА от 15.05.2020, проведенного в присутствии представителей подрядчика: заместителя директора общества ФИО3 и сметчика ФИО4, с привлечением эксперта ФИО2, комиссией заказчика установлено, что подрядчиком представлены акт сдачи-приемки выполненных работ (1 экз.), ЛСМ (3 экз.), сертификаты (13 экз.). По результатам работы комиссии постановлено: подрядчику представить акт сдачи-приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ унифицированной формы КС-3. (т. 1, л.д. 73). 

20.05.2020 привлеченным экспертом ФИО2 подготовлено заключение N 23-05/2020, которым установлено, что подрядчиком не выполнены работы на сумму 410 507 руб.; некачественно выполнены работы на сумму 172 046 руб. (т. 1, л.д. 60-72). 

С учетом указанного заключения, письмом от 20.05.2020 N 148 учреждение заявило мотивированный отказ от приемки работ ввиду несоответствия качества и потребовало устранить недостатки в срок до 28.05.2020 (т. 1, л.д. 34-35). 

27.05.2020 заказчик предложил обществу осуществить повторную приемку работ по контракту (исх. N 156, т. 1, л.д. 36). 

Протоколом осмотра работ по контракту N 3-ЭА от 28.05.2020, проведенного в присутствии представителя подрядчика ФИО3, комиссией заказчика установлено, что подрядчик не устранил недостатки выполненных работ. Комиссией принято решение об одностороннем отказе от контракта (т. 1, л.д. 38). 

На основании одностороннего решения заказчика от 28.05.2020 N 160 контракт расторгнут с 08.06.2020. Соответствующее решение было доведено до подрядчика 28.05.2020.

29.05.2020 в целях устранения недостатков, выявленных в ходе приемки работ, общество просило обеспечить допуск персонала в период с 01.06.2020 по 07.06.2020 (т. 3, л.д. 96). 

В тот же день, школа искусств направила в адрес общества письмо N 167, в котором сообщила о готовности предоставления доступа работникам подрядчика на объект в срок с 01.06.2020 по 07.06.2020, а также выразило просьбу направить информацию о лицах, которые будут выполнять работы (том 1, л.д. 80). 

Письмом от 02.06.2020 N 171 заказчик проинформировал подрядчика о том, что работы по устранению недостатков не ведутся, работники общества на объект не прибыли (т. 3, л.д. 99). 

02.06.2020 школой искусств направлено в адрес общества письмо N 169 которым, в связи с невозможностью приобретения сценического покрытия Grabo-Evidance60, согласилось на замену напольного покрытия (в кабинете N 6 на покрытие Graboshow Duett; в кабинете N 11 на покрытие Graboshow Evidance25); а также отказало в применении при производстве работ покрытия Grabo Gymfit60 (т. 1, л.д. 40). 

Письмами от 26.05.2020 N 152 и от 08.06.2020 N 186 заказчик повторно отклонил предложения подрядчика на замену кондиционера и напольного покрытия с характеристиками, ухудшающими качество материала, предусмотренного условиями контракта (т. 3, л.д. 18, 90). 

В претензионном письме от 10.06.2020 N 06/06 подрядчик требовал оплаты работ в размере 602 369,53 руб. В ответ на претензию заказчик отказал в оплате, ссылаясь на отсутствие необходимой первичной документации (актов КС-2, справки КС-3), подтверждающей как факт выполнения работ, так и их стоимость. В свою очередь, письмом от 15.06.2020 N 198 школа искусств потребовала оплаты штрафных санкций, связанных с ненадлежащим исполнением контракта.

Неразрешенные сторонами разногласия стали основаниями к обращению в суд с встречными исковыми требованиями. 

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В рассматриваемом случае отношения между сторонами возникли из контракта, который по своей правовой природе относится к договору подряда, регулируемому главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата заказчиком работ, выполненных подрядчиком, ставится в прямую зависимость от сдачи результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). 

Акты о приемке выполненных работ, составленные ООО «Торговое партнерство», не содержат подписей представителей заказчика. 

Судом первой инстанции установлено, что представленные в дело акты осмотра объекта от 15.05.2020 и 28.05.2020 и переписка сторон с очевидностью подтверждают факт нарушения подрядчиком сроков сдачи работ, а также непредставление последним необходимой исполнительной документации в целях их приемки, что опровергает утверждения общества о готовности к сдаче работ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что вся исполнительная документация была предоставлена 15.05.2020, о чем свидетельствует сопроводительное письмо № 19/05 от 15.05.2020, которая принята заказчиком только 18.05.2020, не принимается апелляционным судом, поскольку ООО «Торговое партнерство» само несет риск несвоевременного оформления приемки, так как в силу контракта время на направление акта также включалось в согласованный сторонами срок выполнения работ.

Апелляционный суд, ссылаясь также на положения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснения, данные в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и в пункте 7 в раздела II Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020, указывает на отсутствие в деле доказательств наличия причинно-следственной связи между введенными ограничительными мерами и невозможностью исполнения принятых ООО «Торговое партнерство» на себя по контракту обязательств. Вопреки доводам общества, ограничительные меры, связанные с пандемией введены только с 31.03.2020, тогда как срок исполнения обязательств наступил согласно пункту 3.1 контракта 05.02.2020, то есть до введения ограничительных мер. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что подрядчик не обеспечил надлежащего исполнения контракта в установленный соглашением сторон срок, а равно не представил достаточных относимых доказательств, свидетельствующих о невозможности исполнения контракта по независящим от него причинам.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. 

По смыслу рекомендаций, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки). 

Из материалов дела следует, что школа искусств, возражая против заявленных обществом требований, ссылается на то, что общество нарушило условия контракта о качестве и сроках производства работ, в связи с чем утратила интерес в получении результата исполнения государственного контракта. Заказчик в подтверждение доводов о ненадлежащем качестве выполненных работ представил заключение эксперта №23-05/2020 от 20.05.2020, привлеченного в соответствии с пунктом 4.6 контракта. Согласно представленному заключению подрядчиком не выполнены работы на общую сумму 410 507 руб., сумма не качественно выполненных работ составляет 172 046 руб. 

Вопреки доводам заявителя жалобы, заключению специалиста ИП ФИО2, сделанному в досудебном порядке и представленном в качестве доказательства по делу была дана надлежащая оценка судом первой инстанции, который справедливо указал на то, что данный документ принят судом лишь в качестве иного письменного доказательства.

В свою очередь, подрядчик, в ходе рассмотрения дела указывал на устранение замечаний заказчика и настаивал на оплате 634 007 руб. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для разрешения указанных разногласий, судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Многоотраслевой экспертный центр» ФИО5 Перед экспертом был поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте – помещение Детской школы искусств № 6, расположенном по адресу: 

<

...>, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к контракту № 3-ЭА от 24.12.2019, заключенному между ГБО ДО РА «Детская школа искусств № 6» и ООО «Торговое партнерство»?

2. Соответствуют ли работы, проведенные в ходе капитального ремонта объекта проектно-сметной документации, условиям контракта, строительным нормам и правилам, требованиям СНиП? Если нет, то указать в чем выражается несоответствие и являются ли эти отступления следствиям нарушения технологии выполнения работ в процессе ремонта, либо вызваны другими причинами? В случае установления нарушения подрядчиком строительных норм и правил, требований СНиП, определить стоимость устранения некачественных работ?

3. Соответствует ли установление подрядчиком сплит-системы Ballu BLS_CF-18H №1 правилам по безопасности ее использования?

4. Исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы для цели контракта, в том числе, при установке подрядчиком сплит-системы Ballu BLS_CF-18H №1, замене панели звукоизолирующей "ЗИПС-Вектор" на панель акустическую "Саундлайн акустика"?

5. Выполнялись ли подрядчиком дополнительные работы? Указать их перечень?

В Арбитражный суд Республики Адыгея поступило заключение эксперта №246 от 28.05.2021.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта №246 от 28.05.2021 суд первой инстанции признал его недопустимым доказательством, ввиду допущенного экспертом отклонения от методики расчета: так из указанного заключения следует, что расчет проведен исходя из цен на основе (ФЕР) с переводом в цены 3 квартала 2019 года, согласно Письму Минстроя России от 09.10.2019 N 38021 ЮГ/09, вместе с тем, к стоимости оборудования и материалов эти коэффициенты экспертом не применены, что привело к недостоверности расчета стоимости выполненных работ. 

В порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Кубаньстройэксперт» ФИО6 Перед экспертам были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ на объекте – помещение Детской школы искусств № 6, расположенном по адресу: 

<

...>, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к контракту от 24.12.2019 № 3-ЭА, заключенному между ГБО ДО РА "Детская школа искусств № 6" и ООО "Торговое партнерство"?

2. Соответствуют ли выполненные работы и использованные материалы (оборудование) проектно-сметной документации, условиям контракта, строительным нормам и правилам, требованиям СНиП? В случае установления несоответствия, указать на объем и стоимость невыполненных (не качественно выполненных) работ (использованных материалов), и факторы, повлиявшие на их качество/замену?

3. Соответствуют ли фактически выполненные объемы работ, объемам работ, установленным проектно-сметной документацией к контракту от 24.12.2019 № 3-ЭА? Если нет, то имелась ли необходимость производства дополнительных видов работ либо замены материалов? Определить стоимость дополнительных видов работ либо замененных материалов.

В Арбитражный суд Республики Адыгея поступило заключение эксперта №431/16.1 от 21.01.2022.

При ответе на первый вопрос экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных ООО «Торговое партнерство» в рамках исполнения контракта, качество которых соответствует требованиям, предъявляемым к работам подобного рода исходя, из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к контракту от 24.12.2019 №3-ЭА составляет 339 625, 64 руб.

При ответе на второй вопрос экспертом указано, что стоимость выполненных работ с отступлениями от требований нормативной документации, устанавливающей требования к качеству работ подобного рода, составляет 75 409,96 руб.

При ответе на третий вопрос эксперт установил, что учитывая специфику дополнительных работ (скрываемых результатами последующих работ), а также в связи с отсутствием информативной исполнительной документации, проверить (подтвердить) факт выполнения работ подрядчиком дополнительных видов работ, и, соответственно определить их стоимость не представляется возможным.

В письменном ответе на вопросы общества экспертом указано, что общая стоимость фактически выполненных работ, указанная в ответе на вопрос N 1, включает в себя и стоимость тех работ, которые выполнены подрядчиком с отступлениями от требований контракта, определенными при ответе на вопрос N 2. 

Надлежащих доказательств, опровергающих вышеуказанные выводы экспертизы, суду не представлены.

Более того, судом первой инстанции приняты во внимание не опровергнутые в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устные и письменные пояснения вызванного по ходатайству общества эксперта в судебном заседании.

При таких обстоятельствах представленное суду заключение эксперта №431/16.1 от 21.01.2022, составленное по результатам судебной экспертизы, вопреки доводам заявителя жалобы, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представляет собой объективное и обоснованное исследование, содержит подробное описание проведенных исследований. Выводы эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, не содержат неясностей или противоречий, основаны на комплексе представленных в его распоряжение документов, результатах проведенных в ходе экспертизы осмотра и фотофиксации, не содержат противоречий; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно, в заключении содержится подробное описание проведенных исследований и ответы на поставленные вопросы. Заключение выполнено в соответствии с положениями норм процессуального закона, экспертиза проведена компетентным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями в области экспертного исследования и квалификацией, что подтверждено представленными в дело документами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы, сделанные экспертом, соответствуют исследовательской части заключения, не противоречат иным собранным по делу доказательствам.

Выраженные ООО «Торговое партнерство» сомнения в обоснованности выводов эксперта сами по себе не являются обстоятельством, исключающим доказательственное значение данного заключения. Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются обстоятельства дела, требующие специальных знаний, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, не обладают.

Выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, то есть выводы суда первой инстанции основаны на всей совокупности представленных в дело доказательств, что свидетельствует об их объективности и законности.

ООО «Торговое партнерство» не представлены доказательства недостоверности сведений, изложенных в экспертном заключении.

Поскольку из доводов апеллянта не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов.

Рецензия специалиста N 008/22 ООО «ЭПО «Результат», представленная обществом, обоснованно не принята во внимание судом первой инстанции, поскольку данный документ составлен по заказу общества, услуги по составлению рецензии также оплачены им. Кроме того, данная рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Из представленной рецензии невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентом при подготовке критических замечаний на заключение судебной экспертизы.

Судом первой инстанции верно отмечено, что рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу N А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу N А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу N А32-33381/2014 и проч.).

Таким образом, основания подвергать сомнению имеющееся в деле экспертное заключение №431/16.1 от 21.01.2022 у коллегии судей отсутствуют. Несогласие с выводами проведенного экспертного исследования не является основанием для исключения данного документа из числа доказательств по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности определения с учетом выводов эксперта стоимости фактически выполненных качественных работ в сумме 264 215,68 руб. (339 625,64 руб. - 75 409,96 руб.).

Между тем, ООО «Торговое партнерство» указывает на необоснованный отказ школы искусств в принятии и оплате фактически примененных оборудования (сплит-системы) и изделий (дверные блоки, зеркала и т.д.).

Оценивая указанные доводы, суд первой инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик предупреждал (уведомлял) заказчика о необходимости замены оборудования и изделий.

При этом при определении стоимости фактически невыполненных работ (приложение N 2 к заключению) экспертом учтены стоимость фактически смонтированных материалов и изделий (позиция 6 - зеркала 4 мм; позиции 11, 31 - листы ГКЛ 9,5 мм), о чем свидетельствует разнознаковость количества при равенстве по модулю. Как пояснил эксперт, стоимость этих работ включена в стоимость фактически выполненных работ в ответе на вопрос N 1. Вместе с тем, поскольку работы предусмотренные контрактом фактически не сданы подрядчиком и заказчиком не приняты, а замена материалов не согласована с учреждением, право собственности на материальные ресурсы у заказчика не возникло, и, соответственно, у последнего отсутствует обязательство по их оплате. 

Одновременно с этим, суд первой инстанции отметил, что обоснованным является исключение стоимости материала - сценического покрытия Graboshow Duett, из расчета стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, поскольку указанное покрытие заказчику не передано. Сам факт его закупки обществом, подтвержденный товарной накладной от 03.06.2020 (т. 1, л.д. 55), не влечет у заказчика обязанности к его оплате, ввиду того, что приемка и оплата материала без его фактического вовлечения в производство работ противоречит требованиям части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 1, 2 части 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ. В связи с чем требование общества о взыскании убытков в сумме 173 600 руб. не подлежит удовлетворению.

Поскольку материалами дела установлен факт частичного выполнения работ, отвечающего требованиям договора и качественным характеристикам, суд первой инстанции справедливо отметил о наличии на стороне школы искусств обязательства по их оплате в сумме 234 215,68 руб.

При таких обстоятельствах требование ООО «Торговое партнерство» о взыскании стоимости, выполненных по государственному контракту от 24.12.2019 № 3-ЭА работ, было обоснованно удовлетворено на сумму 264 215,68 руб., с отказом в удовлетворении остальной части иска.

Удовлетворяя требования школы искусств о взыскании штрафных санкций, связанных с ненадлежащим исполнением контракта, суд первой инстанции руководствуется следующим. 

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. 

В части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В части 7 статьи 34 данного закона предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. 

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено право заказчика требовать уплаты неустоек (пеней и штрафов) в случае прострочки исполнения, неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком. 

Заказчик произвел расчет пени за период с 06.02.2020 по 08.06.2020 исходя из полной стоимости контракта равной 798 816,55 руб. с применением ключевой ставки 5,5%, установленной распоряжением ЦБ РФ от 24.04.2020. 

Факт выполнения работ с нарушением установленного контрактом срока подтвержден материалами дела.

Судом первой инстанции установлено, что акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости работ от 15.05.2020, составленные по унифицированным формам КС-2 и КС-3, в ходе осмотра и приемки работ 15.05.2020 не представлены, что подтверждается актом комиссионного осмотра (т. 1, л.д. 73). Также, заказчик неоднократно в переписке требовал представления первичной исполнительной документации, в том числе при ответе от 10.06.2020 исх.N 191 на претензию общества (т. 1, л.д. 43). 

Таким образом, следует признать, что на дату истечения срока действия контракта необходимая первичная документация, подтверждающая факт его исполнения, подрядчиком не передавалась. Риски наступления неблагоприятных последствий неисправного поведения лежат на лице, допустившем нарушение. 

Исходя из невозможности установления времени выполнения обществом части работ и их фактической стоимости, следует признать, что до момента прекращения обязательства по выполнению работ, учреждением правомерно начислены пени с 06.02.2020 по 08.06.2020 с учетом полной цены контракта. 

Одновременно с этим, суд первой инстанции верно отметил, что в соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня за просрочку заказчиком исполнения своих обязательств устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. 

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. 

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. 

В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, при взыскании пени в размере, обусловленном ставкой рефинансирования на день оплаты неустойки, при взыскании неустойки в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде. 

Из расчета учреждения следует применение ключевой ставки, установленной на дату расторжения контракта (5,5%). При этом, исходя из сложившихся правоприменительных подходов, на дату вынесения решения в расчете следует использовать ключевую ставку ЦБ РФ 9,5% годовых. 

По расчету суда, даже в случае уменьшения цены контракта (798 816,55 руб.) на фактически исполненную часть работ (264 215,68 руб.) при применении соответствующей ключевой ставки на дату вынесения решения, размер пени за период с 06.02.2020 по 08.06.2020 превысит заявленную учреждением сумму пени (534600,87 х 9,5% х 1/300 х 124 = 20 991,99). 

Между тем, суд не может выходить за пределы исковых требований согласно положениям процессуального законодательства. В данном случае, предъявление школой искусств требования о взыскании пени в меньшем размере не нарушает баланса интересов лиц, участвующих в деле, поскольку является формой свободной реализации истцом принадлежащих ему процессуальных прав. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование школы искусств о взыскании пени в размере 18 159,80 руб.

Доводов о незаконности решения суда в указанной части обществом в апелляционной жалобе не приведено.

Рассматривая требования учреждения о взыскании штрафа в размере 159 763, 31 руб., суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно подпункту "а" пункта 5 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.20217 N 1042, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей 

В пункте 7.3 контракта стороны согласовали аналогичное условие об ответственности подрядчика в виде штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе, гарантийного обязательства). 

Одновременно с этим, пунктом 7.6 контракта установлена ответственность подрядчика за каждый факт неисполнения поставщиком обязательства, не имеющего стоимостного выражения в виде штрафа в размере 1 000 руб. 

Из встречного искового заявления следует, что учреждением произведен расчет штрафа за два факта нарушения контракта, выразившихся: 1) в непредставлении отчетной документации по итогам исполнения контракта (пункт 5.4.2 контракта); 2) в необеспечении выполняемых работ требованиям качества, безопасности и т.д. (пункт 5.4.4 контракта) по 10% от стоимости контракта. 

С учетом цели установления неустойки, направленной, в том числе на стимулирование к надлежащему исполнению обязательств, взыскание штрафов за каждый случай нарушения следует квалифицировать по существенности допущенного нарушения. 

В рассматриваемом случае, предоставление исполнителем заказчику первичных учетных документов по договору следует считать необходимым условием для признания обязательства исполненным. 

Наравне с этим, второе основание к начислению штрафа: необеспечении выполняемых работ требованиям качества, безопасности, по мнению суда также является существенным. 

Как следует из Устава образовательного учреждения, ГБОДО РА «Детская школа искусств N 6» является детской школой искусств, основным деятельности которой является дополнительное образование, выявление и развитие творческого потенциала одаренных детей, воспитание обучающихся, создание благоприятных условий для разностороннего развития личности. При этом учреждение несет ответственность за жизнь, здоровье обучающихся и работников во время образовательного процесса. 

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" социальной инфраструктурой для детей является система объектов (зданий, строений, сооружений), необходимых для жизнеобеспечения детей, а также организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, которые оказывают социальные услуги населению, в том числе детям, и деятельность которых осуществляется в целях обеспечения полноценной жизни, охраны здоровья, образования, отдыха и оздоровления, развития детей, удовлетворения их общественных потребностей. 

Согласно пункту 1 статьи 9 указанного закона, при осуществлении деятельности в области образования и воспитания ребенка в образовательном учреждении не могут ущемляться права ребенка. 

Неисполнение подрядчиком требований технических регламентов, необеспечение требований, предъявляемым к качеству выполняемых работ и их безопасности, установленных пунктом 5.4.4 контракта, несомненно влечет нарушение прав и интересов обучающихся, может повилять на их жизнь и здоровье при получении государственной услуги по дополнительному образованию. 

При заключении государственного контракта общество должно было осознавать то обстоятельство, что оно вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из принятого на себя обязательства. Однако подрядчик не проявил должной степени исполнения, не обеспечил достижение качественных характеристик, имеющих потребительскую ценность для заказчика, результат работ не достиг. 

С учетом характера допущенных нарушений, связанных исключительно действиями (бездействием) подрядчика, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование школы искусств о взыскании штрафа в размере 159 763,31 руб.

Также учреждение заявлено требование о взыскании расходов по проведению внесудебной экспертизы в размере 15 000 руб.

Рассматривая данное требование, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Кодекса). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Кодекса). 

Перечень судебных издержек, предусмотренный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не является исчерпывающим. Расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости (абзац 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела"). 

Издержки, связанные с получением представленных письменных доказательств, положенных в основу принятых судебных актов, подлежат взысканию по правилам статьи 110 Кодекса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.01.2017 N 308-ЭС16-18988). 

Как видно из материалов дела, внесудебное экспертное исследование проведено специалистом ФИО2 по инициативе учреждения и за его счет в целях установления ненадлежащего исполнения контракта со стороны подрядчика. Данное заключение стало основанием к отказу в приемке работ заказчиком. Привлечение эксперта предусмотрено пунктами 4.6, 5.1.7 контракта. Поскольку расходы, понесенные учреждением на проведение досудебной экспертизы, находятся в прямой причинно-следственной связи с ненадлежащим исполнением обществом предусмотренных контрактом обязательств, а факт несения учреждением расходов в виде оплаты услуг по проведению внесудебной экспертизы и их размер документально подтверждены, суд правомерно удовлетворил требование о взыскании данных расходов в сумме 15 000 руб. 

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь положениями части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции произвел зачет удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований, в результате которого со школы искусств в пользу ООО «Торговое партнерство» правомерно взыскал денежные средства в общей сумме 31 209,57 руб.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 24.05.2022 по делу № А01-2496/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Р.А. Абраменко

СудьиВ.В. Галов

А.А. Попов