ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23840/2021

Дело № А40-257860/20

г. Москва

31 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой,

судей:

Е.В. Пронниковой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Транспортной дирекция Республики Башкортостан

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021 по делу № А40-257860/20 

по заявлению ГКУ Транспортная дирекция Республики Башкортостан (ОГРН 1180280012549)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН  1047796269663),

третьи лица: 1) Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике, 2) АО «ЭТС», 3) ПАО «Ростелеком»,

о признании недействительными решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 11.07.2019;

от заинтересованного лица:

Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;

от третьих лиц:

1-3) не явились, извещены; 

У С Т А Н О В И Л:

ГКУ Транспортная дирекция РБ (далее также – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения ФАС России (далее также – антимонопольный орган) от 12.11.2020 №20/44/105/1948.

Решением суда от 26.03.2021 заявление ГКУ Транспортная дирекция РБ оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что в письме ЦАФАП ГИБДД МВД по РБ №27/10006 от 14.10.2020 года, которое предоставлено в комиссию ФАС России, указан полный перечень совместимых комплексов в котором нет комплекса «Лобачевский» в состав которого входит ПО «Kopernik-MS».

В отзыве на апелляционную жалобу Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике с доводами апелляционной жалобы согласилось, просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ПАО «Ростелеком» (далее - общество) на действия аукционной комиссии ГКУ «Транспортная дирекция Республики Башкортостан» (далее - Аукционная комиссия), при проведении ГКУ «Транспортная дирекция Республики Башкортостан», Государственным комитетом Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее - Уполномоченным органом), АО «ЭТС» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по аренде комплексов фотовидеофиксации нарушений Правил дорожного движения на автомобильных дорогах регионального, межмуниципального и местного значения Республики Башкортостан (II этап) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0101500000320001140) (далее - Аукцион, Жалоба).

По мнению общества, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссии, принявшей по результатам рассмотрения вторых частей неправомерное решение о несоответствии заявки ПАО «Ростелеком» требованиям документации об Аукционе и Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент), ФАС России установлено следующее.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1. извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 16.09.2020;

2. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - аукцион;

3. начальная (максимальная) цена контракта - 436 800 000 рублей;

4. источник финансирования - средства Дорожного фонда Республики Башкортостан;

5. на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки, которые допущены до участия в Аукционе;

6. дата проведения Аукциона - 03.11.2020;

7. в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавало 3 участника;

8. в соответствии с частью 13 статьи 69 Закона о контрактной системе Аукцион признан несоответствующим, поскольку по результатам рассмотрения вторых частей заявок принято решение о соответствии требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе только одной второй части заявки на участие в закупке;

9. победителем Аукциона признано ООО «НЛП Горизонт» с предложением о цене контракта в размере 430 248 ООО рублей.

Согласно доводу Жалобы ПАО «Ростелеком», Аукционной комиссией по результатам рассмотрения вторых частей принято неправомерное решение о несоответствии заявки ПАО «Ростелеком» требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.11.2020 №0101500000320001140-3-2 заявка участника закупки с идентификационным номером «3» (ПАО «Ростелеком») признана несоответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе «по причине наличия в представленных документах недостоверной информации в отношении конкретных показателей товара, поставляемого комплекса фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения и несовместимости с имеющимся программным обеспечением - информационная система «Регион-Фото-Видеофиксация».

Пунктом 14 технического задания документации об Аукционе установлено, что «комплекс должен быть совместим с программным обеспечением - информационная система «Регион-фотовидеофиксация» (производитель ООО «Индустрия делового программного обеспечения»), используемым ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по Республике Башкортостан (далее - Информационная система).

Представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России пояснили, а также представили письмо от производителя информационной системы «Регион-фотовидеофиксация» ООО «Индустрия делового программного обеспечения» от 28.10.2020 № 01-38/105, согласно которому комплекс фото-видеофиксации «Лобачевский» не совместим с информационной системой «Регион-фотовидеофиксация».

Вместе с тем, представитель ПАО «Ростелеком» на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что в составе комплекса фото-видеофиксации «Лобачевский» ПАО «ВымпелКом» предлагается к поставке программное обеспечение KOPERNIK-MS, которое совместимо с информационной системой «Регион-фотовидеофиксация», что также подтверждается самим Заявителем, поскольку на второй странице заявления об оспаривании ненормативных правовых актов он указывает, что ПАО «РОСТЕЛЕКОМ» предложен комплекс «Лобачевский» в составе с метрологически значимой частью программного обеспечения KOPERLINK-MS, которое соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 №1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом представителями Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России не представлено документов и сведений, свидетельствующих об обратном.

12.11.2020 решением комиссией ФАС России по делу №20/44/105/1948 в рамках закупочной процедуры №0101500000320001140 по жалобе ПАО «Ростелеком» в действиях аукционной комиссии ГКУ «Транспортная дирекция Республики Башкортостан»  признано нарушение ч.7 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В обоснование принятого решения комиссией указано, что 03.11.2020 аукционной комиссией заказчика протоколом подведения итогов №0101500000320001140-3-2, заявка ПАО «Ростелеком» необоснованно признана не соответствующей требованиям аукционной документацией. 

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в пункте 2 решения, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вынесенного решения незаконным.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ законность ненормативного правового акта проверяется судом на момент его принятия.

В силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта. С учетом необходимости соблюдения принципа стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, на законность ненормативного акта уполномоченного органа не могут влиять обстоятельства, о которых орган не располагал на момент вынесения соответствующего акта. Ненормативный акт не может быть признан недействительным на основании документов и сведений, не положенных в его основу.

Соответственно, суд оценивает законность оспариваемого решения по изложенным в нём основаниям для отказа.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - административный регламент).

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным, документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Суд установил, что представители Заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что ПАО «Ростелеком» в составе второй части заявки представлена декларация о наличии программного обеспечения, предлагаемого к поставке (KOPERNIK-MS) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, при этом, согласно пояснениям представителей Заказчика, Уполномоченного органа ПАО «Ростелеком» к поставке предлагается комплекс фото-видеофиксации «Лобачевский», который не совместим с программным обеспечением KOPERNIK-MS.

Представитель ПАО «Ростелеком» на заседании Комиссии ФАС России пояснил, а также представил информационное письмо от производителя комплекса фото-видеофиксации «Лобачевский» ООО «ДМС», согласно которому программное обеспечение KOPERNIK-MS встраивается в комплекс фото-видеофиксации «Лобачевский» на основании неисключительной лицензии для каждого конечного заказчика (в случае необходимости реализации функций такого программного обеспечения).

ФАС России установила, что представителями заказчика, Уполномоченного органа на заседании Комиссии ФАС России не представлено документов и сведений подтверждающих обратное, а также что поставляемый комплекс фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения не совместим с имеющимся у Заказчика программным обеспечением - информационной системой «Регион-Фото-Видеофиксация».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.11.2020 №0101500000320001140-3-3 заявка участника закупки с идентификационным номером «3» (ПАО «Ростелеком») признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и Документации об электронном аукционе, в результате проведения Аукциона ПАО «Ростелеком» заняло второе место, победителем признано ПАО «Вымпелком».

Кроме того, заявка участника закупки с идентификационным номером «2» также признана несоответствующей требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе по аналогичному основанию.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приняла решение от 12.11.2020 по делу № 20/44/105/1948, согласно которому Жалоба ПАО «Ростелеком» признана обоснованной, в действиях Аукционной комиссии признано нарушение части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В связи с тем, что по выявленному нарушению ФАС России выдала предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 12.11.2020 по делу №20/44/105/1947, предписание по делу №20/44/105/1948 не выдавалось.

Согласно сведениям, представленным в ЕИС, предписание, ФАС России от 12.11.2020 по делу №20/44/105/1947 исполнено, Извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов электронного аукциона от 03.11.2020 №0101500000320001140-3-2» опубликовано 19.11.2020.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам заявителя, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия аукционной комиссии нарушают часть 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд пришел к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении в части пункта 2, являются законными и обоснованными, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При этом ГКУ «Транспортная дирекция Республики Башкортостан»  в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, в своей совокупности свидетельствующих о необоснованности выводов антимонопольного органа.

Ссылка Заявителя на направленные письма от 16.11.2020 №06/855 в адрес Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, от 16.11.2020 №06/856 в адрес ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Республике Башкортостан», от 26.11.2020 №31-6/1878, от 14.12.2020 №20848-АГ/04, 11.12.2020 №06/944 в адрес ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по РБ, от 11.12.2020 №27/12250, от 15.12.2020 №27/12317, от 11.12.2020 №02/949 в адрес ПАО «Ростелеком», а также на письмо от 16.12.2020 №ЦР-04/80157, полученное от ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» в адрес Заявителя, не может быть принята во внимание и учтена, поскольку Решение было принято Комиссией ФАС России без учета указанных документов. 

Кроме того, 26.12.2020 государственный контракт от 11.12.2020 №1140, заключенный между ГКУ «Транспортная дирекция Республики Башкортостан» и ПАО «ВымпелКом», расторгнут по соглашению сторон в соответствии с Дополнительным соглашением к контракту №б/н от 26.12.2020.

При указанных обстоятельствах, избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав, а интерес Заявителя к оспариваемому решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заказчика, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Таким образом, нарушений норм процессуального права, являющихся основанием к отмене обжалуемого решения, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2021 по делу № А40-257860/20  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Е.В. Пронникова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.