Арбитражный суд Волгоградской области 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А12-7774/2017

11 июля 2017 года

город Волгоград

 

Резолютивная часть решения объявлена 04.07.2017 Полный текст решения изготовлен 11.07.2017 

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи И.В. Селезнева  

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бояринцевой Е.В. рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества  «Строительная компания (ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», заявитель, налогоплательщик)  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным ненормативного  правового акта ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда (ИНН 

<

***>  ОГРН 

<

***>) (ответчик, налоговый орган)  

Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Строительная Компания  «Волго-Строй-Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (третье лицо, ООО «СК  «Волго-Строй-Инвест»)  

При участии в судебном заседании: от заявителя – не явился, извещён надлежащим образом;. 

от ответчика – ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2017 № 8;  ФИО2, представитель по доверенности от 15.05.2017;  

от третьего лица – ФИО3, представитель по доверенности от  15.04.2017;  

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской  области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по  Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 о привлечении к ответственности за  

совершение налогового правонарушения.  

Заявленные требования основаны на неправомерном доначислении единого налога,  уплачиваемого при применении упрощённой системы налогообложения УСН), налогов по  общей системе налогообложения (налог на добавленную стоимость (НДС) и налог на  прибыль), пеней и штрафов на основании вывода налогового органа о том, что ЗАО «СК  «Волго-Строй-Инвест» с целью сохранения права применения УСН применило схему  дробления бизнеса с использованием взаимозависимого лица ООО «СК «Волго-Строй- Инвест».  

По мнению заявителя, ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй- Инвест» являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, получающими доход от  предпринимательской деятельности.  

В части доначисления недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с  применением упрощённой системы налогообложения, и штрафа за его неуплату заявленные  требования основаны на правомерности применения налогоплательщиком расходов при  исчислении налога в части сумм, уплаченных контрагентам, выполнявшим строительно- монтажные работы по договорам субподряда (ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»).  

Заключая сделки с ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», налогоплательщик  предпринял все необходимые и доступные для него меры по определению факта их  государственной регистрации, постановки на налоговый учёт, участия данных организаций в  соответствующих СРО и наличия у них свидетельств о допуске к определённым видам работ.  

Как указывает заявитель, все расходы были понесены в целях осуществления  предпринимательской деятельности и подтверждены документально.  

Налоговый орган заявленные требования не признаёт. По мнению налогового органа,  ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» было учреждено должностным лицом ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест» с целью разделения численности налогоплательщика и переноса части  доходов на вновь созданную организацию для обеспечения применения обеими  организациями упрощённой системы налогообложения. Такие действия, по мнению  налогового органа, не имеют разумной экономической цели и направлены исключительно на  получение необоснованной налоговой выгоды.  

Свои возражения налоговый орган основывает на подтверждённых в ходе налоговой  проверки обстоятельствах создания ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» схемы по минимизации  налоговой нагрузки путём «дробления бизнеса» и формальной передачи части деятельности  подконтрольному лицу (ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»), применяющему УСН.  

Кроме того, налоговый орган указывает на неправомерное применение  налогоплательщиком расходов, при применении упрощённой системы налогообложения,  

поскольку совокупность установленных налоговым органом обстоятельств свидетельствует о  наличии признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика и его контрагентов  ООО «СК «Вавилон» (ИНН 

<

***>) и ООО «Элерон» (ИНН 

<

***>).  

Взаимоотношения с такими контрагентами, как считает ответчик, указывает на  злоупотребление заявителем своим правом налогоплательщика на применение расходов,  уменьшающих полученный доход. Установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства,  как считает налоговый орган, свидетельствуют о согласованности действий всех участников  расчётов, направленных на уклонение от уплаты налогов.  

В ходе судебного разбирательства судом установлено следующее. 

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», осуществляя предпринимательскую деятельность в  области строительства, применяло упрощённую систему налогообложения с объектом  налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов».  

При этом налогоплательщик одновременно совмещал функции заказчика и подрядчика,  часть строительно-монтажных работ (СМР) выполняло собственными силами, что являлось  его налогооблагаемым доходом.  

Инвестирование строительства объектов «Жилой дом 

<

...>», «Жилой дом по ул. бульвар им. 30-летия Победы д. 32» осуществлялось за счет  привлеченных средств на основании договоров долевого участия, заключенных с дольщиками  – физическими и юридическими лицами.  

ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда была проведена выездная  налоговая проверка ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» по вопросам правильности исчисления и  своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, результаты  которой оформлены актом от 25.07.2016 № 66.  

В ходе налоговой проверки налоговый орган установил, что налогоплательщик  стоимость услуг заказчика-застройщика определял в процентном отношении к стоимости  строительно-монтажных работ согласно сводным сметным расчётам на объект в момент  подписания актов выполненных работ (п. 9 Положения об учётной политике в целях  налогового учёта на 2014 год).  

Общая сумма средств, полученных ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» от дольщиков в  виде инвестиций на долевое строительство по соответствующим договорам, превысила  общую сумму затрат по строительству объектов, составивших фактическую себестоимость  

объектов, таким образом, застройщиком получен финансовый результат в виде экономии  целевых средств.  

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришёл к выводу о необоснованности  включения налогоплательщиком в состав расходов сумм, уплаченных ООО «СК «Волго- Строй-Инвест», ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» по договорам субподряда, что привело  к увеличению финансового результата в виде экономии целевых средств. Тем самым, как  установил налоговый орган, доходы ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» от осуществления  деятельности застройщика, определяемые в соответствии со статьёй 346.15 НК РФ  подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ по итогам полугодия 2013 года превысил 60  млн. руб., что явилось основанием для вывода об утрате налогоплательщиком с указанного  периода права на применение упрощённой системы налогообложения.  

В связи с этим налогообложение всех финансово-хозяйственных операций,  совершенных налогоплательщиком в связи с осуществлением предпринимательской  деятельности за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года произведено с  исчислением НДС, налога на прибыль и налога на имущество, от уплаты которых  налогоплательщик ранее был освобождён.  

Решением ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595,  вынесенным по результатам выездной налоговой проверки, ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»  по вышеуказанным основаниям привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1  статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года в  виде штрафа в общей сумме 6611246 руб., за неуплату налога на прибыль за 2013-2014 годы в  виде штрафа в общей сумме 2772432 руб. и за неуплату налога на имущество в виде штрафа в  общей сумме 149784 руб.  

Этим же решением налогоплательщику по указанным основаниям доначислен НДС за  2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года в размере 33056228 руб., налог на  прибыль за 2013-2014 годы в общей сумме 13862155 руб., налог на имущество за 2013-2014  годы в общей сумме 748917 руб., а так же соответствующие пени по НДС в размере 9270933  руб., по налогу на прибыль в размере 3333032 руб. и по налогу на имущество в размере 217170  руб.  

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в  вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы (УФНС  России) по Волгоградской области. Решением УФНС России по Волгоградской области от  20.01.2017 № 77 решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016  

 № 595 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.  

Пологая, что решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от  17.11.2016 № 595 нарушает его права и обязанности, налогоплательщик обратился в  арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав мнение сторон, суд полагает, что требования  ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» о признании недействительным решения ИФНС России по  Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 не подлежат удовлетворению исходя  из следующего.  

Согласно статье 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их  освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением  налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным  пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации,  применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС,  подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской  Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, а также НДС,  уплачиваемого в соответствии со статьёй 174.1 НК РФ.  

Статьёй 346.13 НК РФ установлены порядок и условия начала и прекращения  применения УСН. Пунктом 4 данной статьи (в редакции, действовавшей в 2014 году)  установлено, в частности, что налогоплательщик считается утратившим право на применение  УСН в случае, если по итогам отчётного (налогового) периода его доходы, определяемые в  соответствии со статьёй 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили  предельный размер – 60 млн. руб.  

В пункте 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что налогоплательщики при определении  объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации,  определяемые в соответствии со статьёй 249 НК РФ; внереализационные доходы,  определяемые в соответствии со статьёй 250 НК РФ.  

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка  от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее  приобретённых, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации  определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчётами за реализованные товары  (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной  формах.  

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения  налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС России от  12.10.2006 N 53) указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех  надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о  налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её  получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих  документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.  

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом  будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у  налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства,  представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании  согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и  взаимосвязи с учётом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 Постановления Пленума ВАС  РФ от 12.10.2006 N 53).  

Как разъяснено в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая  выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения  учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены  операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями  делового характера).  

Установление судами деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с  учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить  экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической  деятельности (п. 9 Постановления).  

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки была установлена  совокупность фактов и обстоятельств, подтверждающих создание ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест» схемы ухода от налогообложения путём создания подконтрольной организации ООО  «СК «Волго-Строй-Инвест» с формальным разделением численности работников и доходов на  два юридических лица.  

Так, учредитель и руководитель ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО4 на  момент создания данной организации продолжает работать в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»  в должности начальника юридического отдела.  

Харченко П.А., учредитель ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» (с 21.03.2011 по  31.12.2015), также в проверяемый налоговым органом период, является сотрудником ЗАО «СК  «Волго-Строй-Инвест» и занимает должность инженера отдела снабжения.  

Указанные лица были допрошены налоговым органом в качестве свидетелей и  подтвердили факт наличия трудовых отношений с ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»  (протоколы допросов № 14-17/849 от 17.12.2015 и № 14-17/717 от 14.11.2015).  

Для юридического адреса при регистрации ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»  налогоплательщиком в лице руководителя ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО6,  выступающим в качестве арендодателя на основании договора аренды № б/н от 21.03.2011,  была предоставлена во временное пользование пятикомнатная квартира, расположенная по  адресу: 400123, г. Волгоград, ул. Депутатская, д. 11а, кв. 8 для офиса.  

При этом, фактически ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест» находятся по одному адресу: 

<

...>, что так  же подтверждается протоколами допросов работников ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»  ФИО7 ( № 14-17/815 от 15.12.2015), ФИО8  Ионасовича ( № 14-17/765 от 23.11.2015), ФИО9 ( № 14-17/731 от  18.11.2015), ФИО5 ( № 14-17/717 от 14.11.2015), ФИО4 ( № 14-17/849 от 17.12.2015).  

Как было установлено налоговым органом и подтверждается материалами дела, ООО  «СК «Волго-Строй-Инвест» и ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» осуществляют один и тот же  вид деятельности - строительство зданий и сооружений (ООО «СК «Волго-Строй-Инвест») и  производство общестроительных работ по возведению зданий (ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест»). При этом ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» было единственным контрагентом и  заказчиком строительно-монтажных работ у ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» на объектах,  расположенных по адресам: 

<

...> им. 30-летия  Победы д. 32.  

В то же время в ходе проведения налоговой проверки налоговым органом установлено,  что у ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» отсутствуют собственные активы для ведения  деятельности. Согласно письма Инспекции Волгоградоблтехнадзора по Волгоградской  области № 05/34-03/1429 от 19.11.2015 у ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» строительная  техника в собственности отсутствует.  

Показаниями руководителя ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» Арутюновой С.В., так же  подтверждено, что в собственности у организации находится только 2 стола, 4 стула, 2  компьютера, 1 шкаф (протокол допроса № 14-17/849 от 17.12.2015).  

Фактически для выполнения строительно-монтажных работ для налогоплательщика  ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в течении 2013 и 2014 годов на безвозмездной основе без  оформления договоров аренды использовалось имущество, принадлежащее ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест» (строительная техника, строительные леса, оборудование (опалубка) и  помещения). И только, начиная с октября 2014 года, между ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»  и ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» были заключены договоры на аренду башенного крана и  бетонного насоса.  

Работники ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» ФИО10 и ФИО11,  допрошенные налоговым органом в качестве свидетелей (протоколы допросов № 12-17/3 от  13.01.2016, № 12-17/3 от 13.01.2016), подтвердили, что ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»  осуществляло деятельность с использованием строительной техники (башенного крана,  бетононасоса, опалубки, строительных лесов и т.д.) ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» без  разделения между организациями, в то время, как они сами выполняли аналогичные  строительные работы (устройство монолитных железобетонных перекрытий, колонн, стен,  балок и т.д.).  

Как следует из материалов дела, работники ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в разные  периоды времени осуществляли деятельность как в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», так и в  ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест». При этом, должность, место, график и условия выполнения  трудовых обязанностей не менялись, что подтверждается показаниями ФИО7  (протокол допроса № 14-17/815 от 15.12.2015), ФИО12 (протокол допроса № 14-17/145  от 10.11.2014), ФИО13 (протокол допроса № 2926 от 21.12.2015), ФИО14  (протокол допроса № 14-17/722 от 16.11.2015), ФИО15 (протокол допроса № 14-17/732 от  19.11.2015), ФИО16 (протокол допроса № 937 от 17.12.2015), ФИО17  (протокол допроса № 1125 от 08.12.2015), ФИО18 (протокол допроса № 12-17/154 от  02.03.2016), ФИО19 (протокол допроса № 12-17/159 от 04.03.2016), ФИО20  (протокол допроса № 12-17/158 от 03.03.2016), ФИО21 (протокол допроса № 21-17/127 от  26.02.2016), ФИО22 (протокол допроса № 12-17/121 от 24.02.2016), ФИО23  (протокол допроса № 12-17/118 от 24.02.2016).  

Так, допрошенный в качестве свидетеля ФИО20 дал показания, что о переводе  из ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» узнал от бригадира  

Лягутина А.А., должностные обязанности после перехода из одной организации в другую у  Журавлева М.С. не изменились.  

Свидетель ФИО22 указал, что заявление о приёме на работу ООО «СК «Волго- Строй-Инвест» он писал на имя ФИО6, как директора ООО «СК «Волго-Строй- Инвест», в то время, как руководителем ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» с 21.03.2011 по  настоящее время является ФИО4, а ФИО6 является руководителем ЗАО «СК  «Волго-Строй-Инвест».  

Из протокола допроса ФИО25 ( № 14-17/29 от 29.01.2016),  следует, что с 16.09.2013 по 01.04.2015 она работала в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в  должности инспектора отдела кадров. В этот же период (с 16.09.2013 по 15.04.2015) она  работала в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в должности инспектора отдела кадров. В ее  должностные обязанности в обеих организациях входило полное ведение кадрового  делопроизводства. При этом ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй- Инвест» располагались по одному адресу (

<

...>),  документы, касающиеся кадрового делопроизводства хранились там же.  

Введением бухгалтерского и налогового учёта как в ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»,  так и в ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» занималась ФИО26  

Таким образом, в ходе налоговой проверки установлено совместное хранение трудовых  книжек, бухгалтерских документов и наличие одной кадровой и бухгалтерской службы, что  подтверждает, что фактически деятельность осуществлялась единым хозяйствующим  субъектом.  

На основании вышеизложенного налоговым органом сделан правомерный вывод о  создании налогоплательщиком условий для применения УСНО, установленных пп. 15 п. 3 ст.  346.12 НК РФ в связи с намеренным «дроблением бизнеса» путём создания подконтрольной  организации (ООО «СК «Волго-Строй-Инвест») и разделения численности работников на два  юридических лица, которые фактически составляли единый хозяйствующий субъект.  

Кроме того, в ходе проверки установлено нарушение статьи 346.15. НК РФ,  выразившееся в занижении дохода, полученного в 2013 году от выполнения СМР  собственными силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» путём неправомерного включения в  состав расходов сумм, на основании документов, оформленных от имени ООО «СК  «Вавилон» и ООО «Элерон».  

Пунктом 1 ст. 346.15 НК РФ установлено, что при определении объекта  налогообложения по единому налогу организации учитывают доходы от реализации товаров  

(работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии  со ст. 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК  РФ, и не учитывают доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.  

Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются  доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого  финансирования, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика  средств дольщиков и (или) инвесторов.  

Аккумулированные на счетах организации-застройщика средства дольщиков  признаются целевым финансированием на основании договора долевого участия в  строительстве только при выполнении следующих условий:  

- средства должны использоваться по назначению, определённому организацией  (физическим лицом) – источником целевого финансирования. Согласно п. 14 ст. 250 НК РФ  использованное не по целевому назначению имущество (в том числе денежные средства),  полученное в рамках целевого финансирования, признается внереализационным доходом  налогоплательщика и включается в налоговую базу по единому налогу;  

- средства должны использоваться по целевому назначению в период осуществления  строительства. Если договоры долевого участия в строительстве заключаются после  окончания строительства объекта и регистрации права собственности на объект за заказчиком- застройщиком (подачи документов на регистрацию), в целях налогообложения такая сделка  квалифицируется исходя из положений гражданского законодательства как купля-продажа  недвижимости и, соответственно, положения п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ к таким  правоотношениям не применяются;  

- налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести  раздельный учёт доходов (расходов), полученных (произведённых) в рамках целевого  финансирования. При отсутствии такого учёта у налогоплательщика, получившего средства  целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие  налогообложению с даты их получения (пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ).  

Таким образом, суммы, полученные организацией-застройщиком в рамках договора  целевого финансирования (долевого строительства), в виде аккумулированных на счетах  организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов не учитываются при  исчислении единого налога.  

В случае если какое-либо из перечисленных условий не выполняется, организация- застройщик должна учитывать в качестве доходов денежные средства, полученные от  дольщиков, при исчислении единого налога.  

Организация, осуществляющая функции застройщика и генподрядчика при  строительстве объектов за счет средств дольщиков, при определении налоговой базы должна  учитывать доходы от оплаты услуг застройщика, а также экономию затрат на строительство за  счет средств дольщиков по сравнению с их сметной стоимостью (Письма Минфина России от  31.07.2013 № 03-11-06/2/30742 , от 19.03.2013 № 03-11-06/2/8421, от 04.04.2013 № ЕД-4- 3/6066, от 29.04.2013 № 03-11-06/2/14986 и от 28.04.2009 № 03-11-06/2/71).  

Состав расходов организации-застройщика определяется в общеустановленном  порядке - в соответствии с п. 1 ст. 346.16 НК РФ. Такие расходы согласно п. 2 ст. 346.17 НК  РФ учитываются при условии их соответствия критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ.  

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы  на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).  

В силу п. 17 ст. 270 НК РФ застройщик не включает в расходы стоимость имущества,  передаваемого дольщикам и инвесторам в рамках целевого финансирования.  

Таким образом, если в договоре долевого строительства стоимость услуг застройщика  не выделена, застройщик в периоде строительства в налоговом учёте не признает ни доходы,  ни расходы на строительство.  

В этом случае после завершения всех связанных с созданием дома работ и передачи  готовых объектов дольщикам застройщик определяет так называемую экономию (разницу  между полученным от участников строительства финансированием и расходами на  строительство). Указанная экономия включается в базу по налогу, уплачиваемому в связи с  применением УСН.  

Как следует из материалов дела, налоговым органом установлена совокупность  доказательств, свидетельствующих о создании фиктивных взаимоотношений  налогоплательщика с ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» путём заключения договоров  подряда на осуществление строительно-монтажных работ и оформления документов от имени  указанных организаций при фактическом выполнении работ собственными силами ЗАО «СК  «Волго-Строй-Инвест».  

Представленные в ходе налоговой проверки договоры подряда, счета-фактуры, справки  о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акты о приёмке выполненных работ (КС-2),  платёжные поручения не подтверждают правомерность применения налоговых вычетов по  

НДС, поскольку сведения, отражённые в данных документах, предъявленных от имени  спорных контрагентов, являются недостоверными и не подтверждают наличие реальных  финансово-хозяйственных операций по выполнению строительно-монтажных работ спорными  контрагентами для ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест».  

Так, в соответствии с локальным сметным расчётом и актами о приёмке выполненных  работ ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» должны выполнить только часть  общестроительных работ, отражённых в разделах локальных сметных расчётов. Строительно-  монтажные работы должны быть выполнены из материала Заказчика (ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест»). В актах приёмки выполненных работ за 2013 год, оформленных от имени  ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», в стоимость строительно-монтажных работ включена  стоимость машин и механизмов. Таким образом, ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»  должны выполнить строительно-монтажные работы либо с использованием собственной  строительной техники, (инвентаря) либо привлечённой, с использованием своих механизмов и  строительного инвентаря.  

Из актов приёмки выполненных работ, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и  ООО «Элерон», следует, что большая часть строительных работ приходится на устройство  монолитного железобетона при строительстве стен, колонн, перекрытий, балок. Причём,  работы (подготовка опалубки к применению, установка опалубки, выверка опалубки, сдача  опалубки для приёма бетона, бетонирование конструктива, уход за бетоном (электро- подогрев, укрытие бетона, в летнее время смачивание бетона), разборка опалубки, очистка  опалубки) должны вестись на высоте от 8,920 м до 78,220м, что требует обязательного  применения башенного крана.  

Кроме того, в соответствии с актами выполненных работ ООО «СК «Вавилон» и ООО  «Элерон» должны были выполнить кирпичную кладку наружных и внутренних стен и  перегородок на объекте «Жилой дом 

<

...>», используя  строительные леса.  

Перечень сопутствующих работ приведён в приказах ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»  «Об упорядочении ценовой политики в оплате труда при строительстве жилого дома на  проспекте им. Жукова Г.К., 5».  

Вместе с тем, по результатам мероприятий налогового контроля установлено, что ООО  «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» не имели трудовых и материальных ресурсов, необходимых  для выполнения строительных работ. Работы, отражённые в актах о приёмке выполненных  работ, составленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», выполнялись  

самостоятельно силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», как единого хозяйствующего  субъекта.  

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей – работников ЗАО  «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», которые подтвердили, что  работы по устройству монолитного железобетона, кирпичной кладке стен, выполнены  собственными силами данных организаций (протокол допроса № 12-17/345 от 24.05.2016  начальника производственно-технического отдела ФИО27, протокол допроса № 14-17/746  от 19.11.2015 бетонщика ФИО28, протокол допроса № 12-17/345 от 24.05.2016  монтажника-бетонщика ФИО29, протокол допроса № 12-17/152 от 02.03.2016  арматурщика ФИО30, протокол допроса № 12-17/158 от 03.03.2016 плотника- бетонщика ФИО20, протокол допроса № 12-17/128 от 26.02.2016 арматурщика  ФИО31, протокол допроса № 12-17/157 от 03.03.2016 плотника-бетонщика ФИО32, протокол допроса № 12-17/175 от 14.03.2016 плотник-бетонщик ФИО33,  протокол допроса № 14-17/715 от 16.11.2015 электросварщика ФИО34, протокол  допроса № 14-17/722 от 16.11.2015 монтажника ФИО14, протокол допроса № 14-17/721  от 16.11.2015 плотника ФИО35, протокол допроса № 12-17/122 от 24.02.2016  прораба ФИО36, протокол допроса № 14-17/2007 от 16.11.2015 каменщика ФИО37, протокол допроса № 12-17/121 от 24.02.2016 каменщика ФИО22, протокол  допроса № 12-17/173 от 11.03.2016 машиниста башенного крана ФИО11, протокол  допроса № 12-17/3 от 13.01.2016 главного механика ФИО10, протокол допроса № 1217/151 от 02.03.2016 стропальщика ФИО38).  

Налоговым органом была проведены встречная проверки Некоммерческого  партнёрства «СРО «Волгоградские строители», которое представило сведения о квалификации  руководителей и специалистов ООО «СК «Вавилон», как кандидата в члены СРО.  

Однако, доказательства того, что ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47 являлись работниками ООО «СК  «Вавилон» в материалах дела отсутствуют. Ни на одного из указанных специалистов ООО  «СК «Вавилон» не представляло справок о выплаченных доходах за 2013-2014 годы по форме  2-НДФЛ.  

Допрошенные налоговым органом в качестве свидетелей ФИО42 (протокол  допроса № 14-17/703 от 11.11.2015), ФИО40 (протокол допроса № 15-17/418 от  

26.05.2015), Дмитриева Л.Н. (протокол допроса № 15-17/429 от 29.04.2015) Гайдаренко А.С.  (протокол допроса № 15-17/334 от 07.05.2015) отрицают свою причастность к ООО «СК  «Вавилон».  

Показаниями руководителей ООО «СК «Вавилон» ФИО48 (протоколы допросов №  14-17/796 от 27.11.2015, № 12-17/51 от 05.02.2016) и ООО «Элерон» ФИО49 (протокол  допроса № 15-17/485 от 26.06.2015) так же подтверждено, что данные организации  строительно-монтажные работы, указанные в актах приёмки выполненных работ не  выполняли. В обязанности ФИО48 и ФИО49 входил подбор (поиск) поставщиков и  покупателей, а также поиск заказчиков и исполнителей на строительство объектов, контроль  за ведением исполнителем своих обязательств согласно заключённым с ними договорам.  

Таким образом, приведённые обстоятельства в совокупности и взаимосвязи указывают  на формальность документооборота, направленного на искусственное завышение в интересах  налогоплательщика расходов, уменьшающих доходы от оказания работ, услуг без реального  осуществления хозяйственных операций по взаимоотношениям заявителя с ООО «СК  «Вавилон» и ООО «Элерон»  

Учитывая, что по результатам мероприятий налогового контроля установлено, что  строительно-монтажные работы, указанные в актах о приёмке выполненных работ,  оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», были выполнены силами ЗАО  «СК «Волго-Строй-Инвест», как единого хозяйствующего субъекта, налоговым органом  расчёт налоговых обязательств налогоплательщика по НДС и налогу на прибыль произведён с  учётом стоимости выполненных работ, отражённых в актах о приёмке выполненных работ,  оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон».  

На основании вышеизложенного, а так же учитывая тот факт, что материалами  проверки установлена недобросовестность контрагентов налогоплательщика (ООО «СК  «Вавилон» и ООО «Элерон»), налоговым органом сделан правомерный вывод о завышении  стоимости строительства, и как следствие занижение экономии, остающейся в распоряжении  ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» после завершения строительства, что привело к занижению  полученного налогоплательщиком дохода от данного вида деятельности.  

Из системного анализа статей 4, 5, 6, 7, 9, 12, 18 Федерального закона «Об участии в  долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении  изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 N 214- ФЗ следует, что договор участия в долевом строительстве содержит элементы договора  

возмездного оказания услуг, к которому применяются положения, сопоставимые с общими  положениями о подряде, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации.  

Учитывая, что в качестве инвестиционных могут быть признаны лишь средства,  направляемые на реализацию инвестиционного проекта, то есть предназначенные для  финансирования затрат, необходимых для получения какого-либо полезного эффекта,  денежные средства, оставшиеся в распоряжении застройщика, утрачивают инвестиционное  значение. Сумма превышения инвестиционного взноса, полученного налогоплательщиком как  застройщиком от участников договоров о долевом участии в строительстве, над фактическими  затратами по строительству объектов связана с оплатой реализованных им услуг, оказанных  на основании договора участия в долевом строительстве, подлежит включению в состав  полученных доходов.  

Таким образом, установленные обстоятельства, в том числе: взаимозависимость ЗАО  «СК «Волго-Строй-Инвест» и созданного его работниками ООО «СК «Волго-Строй-Инвест»,  а также нахождение ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» по  одному адресу; формальный перевод работников налогоплательщика в созданную  организацию, фактическое исполнение работниками данных организаций трудовых  обязанностей на производстве ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»; отсутствие  специализированной деятельности и иной деловой активности ООО «СК «Волго-Строй- Инвест», а также отсутствие убедительного экономического обоснования, из которого  следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом создания  работниками ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» одной взаимозависимой организации, являются  основанием для признания получением налогоплательщиком необоснованной налоговой  выгоды.  

Следовательно, выводы налогового органа об утрате налогоплательщиком права на  применение УСН со второго квартала 2013 года в связи с превышением в указанном периоде  предельного размера полученного дохода (60 млн. руб.) и в связи с установлением иных  обстоятельств (превышение средней численности работников 100 человек), являются  правомерными, поскольку такие выводы основаны на положениях подпункта 15 пункта 3  статьи 346.12 НК РФ и пункта 4.1. статьи 346.13 НК РФ.  

Утрата налогоплательщиком права на применение УСН со второго квартала 2013 года  явилась правомерным основанием для исчисления налоговым органом с указанного периода  налогов по общей системе налогообложения (налог на прибыль, НДС и налог на имущество),  от уплаты которых налогоплательщик был освобождён в связи с применением УСН.  

При таких обстоятельствах решения ИФНС России по Дзержинскому району г.  Волгограда от 17.11.2016 № 595 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения соответствует закону и признанию недействительным не подлежит.  

Из материалов дела следует, что ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» при обращении в  арбитражный суд с заявлением о приостановлении действия оспариваемого решения уплатило  государственную пошлину в размере 3000 руб.  

Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 «О применении  законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»  разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате  государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения  государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица  (часть 3 статьи 199 АПК РФ).  

Следовательно, государственная пошлина, уплаченная заявителем в размере 3000 руб.,  является излишне уплаченной и подлежит возврату налогоплательщику.  

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, и руководствуясь главой 20,  статьями 71 и 201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Возвратить ЗАО «Строительная компания «Волго-Строй-Инвест» излишне уплаченную  государственную пошлину в размере 3000 руб.  

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в порядке апелляционного  производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Саратов) в течение месяца  после его принятия подачей апелляционной жалобы через арбитражный суд Волгоградской  области.  

Судья И.В. Селезнев