АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-1044/2018

11 мая 2018 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 11 мая 2018 года.

Арбитражный суд Омской области в составе:

председательствующего судьи Пермякова Владимира Владимировича, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Голдыревой В.А., рассмотрев в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Омской области по адресу: 

<

...>, 

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮК ВЫХОД" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения № РНП-55-66/2017 от 24.10.2017,  

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 644043, 

<

...>),

в заседании суда приняли участие:

от заявителя – не явились, извещены,

от заинтересованного лица – ФИО1 по доверенности от 11.01.2018, служебное удостоверение,

от третьего лица – ФИО2 по доверенности от 04.07.2017, паспорт,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «ЮК ВЫХОД» (далее - ООО «ЮК ВЫХОД», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения № РНП-55-66/2017 от 24.10.2017 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением от 13.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  Казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее - третье лицо, Учреждение, заказчик).

В судебном заседании представитель заинтересованного лица заявленные требования не признал, указав на законность и обоснованность оспариваемого акта, представил в материалы дела отзыв.    

Представитель третьего лица просил отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечил.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства. 

28.08.2017 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение о проведении электронного аукциона № 0152200004717000915 и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 1090078,55 руб. (далее - электронный аукцион).

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 07.09.2017 на участие в аукционе было подано пять заявок, все участники допущены к участию в электронном аукционе.

В протоколе проведения электронного аукциона от 11.09.2017 указано, что в процедуре электронного аукциона приняли участие три участника закупки, наименьшая цена контракта 817013,03 руб. предложена участником с порядковым номером заявки 3, при этом снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 25,05 %.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.09.2017 вторые части всех заявок участников закупки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе; ООО «ЮК ВЫХОД» признано победителем электронного аукциона.

Протокол подведения итогов электронного аукциона от 13.09.2017 размещен на официальном сайте 13.09.2017.

15.09.2017 заказчиком направлен проект государственного контракта ООО «ЮК ВЫХОД» на подпись.

20.09.2017 проект государственного контракта отклонен Обществом.

21.09.2017 проект государственного контракта повторно направлен Обществу на подпись.

26.09.2017 проект государственного контракта подписан ООО «ЮК ВЫХОД».

26.09.2017 заказчиком получены подписанный победителем проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление   обеспечения   исполнения   контракта:   банковская   гарантия   №   БГ 260106918-2017 от 26.09.2017, выданная акционерным обществом К2 Банк (далее - банковская гарантия).

При этом в письме от 28.09.2017 № 04-10/3057 заказчиком отказано в принятии указанной банковской гарантии по следующему основанию: «В соответствии с ч.3 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ФЗ № 44-ФЗ) в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Кроме того, названное требование установлено в п. 2.1.8. раздела 28 документации об электронном аукционе.

Представленная банковская гарантия не соответствует вышеуказанным требованиям, а именно отсутствует условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, в связи, с чем Учреждением на основании п.п. 2, 3 ч. 6 ст. 45 ФЗ № 44-ФЗ принято решение об отказе в принятии банковской гарантии».

Письмом № 04-10/3057 от 28.09.2017 вышеуказанная информация была доведена до ООО «ЮК ВЫХОД».

28.09.2017 заказчиком составлен протокол об уклонении ООО «ЮК ВЫХОД» от заключения договора, который размещен на официальном сайте ЕИС 28.09.2017.

10.10.2017 в Омское УФАС России поступили материалы и информация, свидетельствующие, по мнению заказчика, об уклонении ООО «ЮК ВЫХОД» от заключения государственного контракта.

24.10.2017 по результатам рассмотрения обращения Казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» Комиссией Омского УФАС России вынесено решение № РНП-55-66/2017 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года сведений об ООО «ЮК ВЫХОД», генеральном директоре ООО «ЮК ВЫХОД» ФИО3, учредителях (участниках) ООО «ЮК ВЫХОД» ФИО4, ФИО5, в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведения электронного аукциона на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за капитальным ремонтом автомобильной дороги "Исилькуль-Полтавка" – Соловьёвка, участок км 6 - км 8 в Полтавском муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000915).

Полагая, что решение является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО «ЮК ВЫХОД» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд не находит требование Общества подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла приведенной нормы, а также части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Как следует из материалов дела, заявитель оспаривает законность решения УФАС по Омской области о включении сведений об ООО «ЮК ВЫХОД» в Реестр недобросовестных поставщиков. В качестве подтверждения правомерности принятия оспариваемого ненормативного акта заинтересованное лицо должно доказать его соответствие закону.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Федеральный закон № 44-ФЗ, Федеральный закон о контрактной системе).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе в реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 12 статьи 53 Федерального закона № 44-ФЗ протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, составляется в двух экземплярах, которые подписываются всеми присутствующими членами конкурсной комиссии. К этим протоколам прилагается информация, предусмотренная пунктом 2 части 2 статьи 51 Федерального закона № 44-ФЗ. Один экземпляр протокола хранится у заказчика, другой экземпляр в течение трех рабочих дней с даты его подписания направляется победителю, с приложением проекта контракта, который составляется путем включения в данный проект условий контракта, предложенных победителем. 

В соответствии с требованиями части 3 статьи 54 Федерального закона о контрактной системе в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Протокол подведения итогов электронного аукциона от 13.09.2017 размещен на официальном сайте 13.09.2017.

Частью 2 статьи 70 Федерального закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 указанной статьи в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Частью 4 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе императивно установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе).

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно части 3 статьи 44 Федерального закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В силу части 2 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6)  отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7)     установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Подпунктом 2.1.8 пункта 2 раздела 28 «Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления такого обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» документации об электронном аукционе было предусмотрено «право Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

В соответствии с частью 5 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно части 6 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как следует из материалов дела, 26.09.2017 заказчиком получены подписанные победителем проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта: банковская гарантия № БГ 260106918-2017 от 26.09.2017, выданная акционерным обществом К2 Банк.

Судом установлено, что данная банковская гарантия не соответствовала императивным требованиям части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе и положениям документации об электронном аукционе.

Письмом № 04-10/3057 от 28.09.2017 вышеуказанная информация была доведена до ООО «ЮК ВЫХОД».

Поскольку надлежащее обеспечение исполнения контракта представлено не было в соответствии с ч. 4 ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ участник считается уклонившимся от заключения контракта. 

Кроме того, в соответствии с письмом Министерства экономического развития РФ от 9 декабря 2016 г. № ОГ-Д28-1478 в случае если в срок, установленный для заключения контракта, победитель не предоставил обеспечение исполнения контракта или предоставил его в не предусмотренной Законом № 44-ФЗ форме, то Заказчик обязан признать его уклонившимся от заключения контракта.

В связи с чем, 28.09.2017 заказчиком правомерно был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта с победителем.

Частью 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Включение участника закупки в Реестр возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Кроме того, уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Действуя в рамках заключения контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходованию финансов федерального бюджета), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Соответственно, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Суд приходит к выводу о том, что ООО «ЮК ВЫХОД», действуя разумно и добросовестно, было обязано самостоятельно проверить представленную им в обеспечение исполнения контракта банковскую гарантию на ее соответствие императивным требованиям Федерального закона о контрактной системе и документации об аукционе.

Вместе с тем, Обществом не представлено документальных доказательств, подтверждающих, что у него отсутствовала возможность для проверки условий, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем данный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта.

Таким образом, судом установлено, что ООО «ЮК ВЫХОД» не представлено ни доказательств совершения указанных действий, ни возникновения у Общества каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом императивные требования законодательства о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о наличии оснований квалифицировать действия общества как недобросовестные и направленные на уклонение от заключения договора.

Суд, распределяя между участвующими в деле лицами бремя доказывания, в силу которого заинтересованное лицо обязано доказать соответствие закону принятого им ненормативного правового акта, считает, что УФАС по Омской области доказало правомерность своей позиции относительно соответствия правовым нормам решения, а заявитель не доказал наличие обстоятельств, обуславливающих признание оспариваемого акта недействительным.    

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В связи с этим, изучив обстоятельства настоящего дела и оценив все представленные доказательства и доводы сторон в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу, что в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения антимонопольного органа следует отказать.   

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 168-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ЮК ВЫХОД» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения № РНП-55-66/2017 от 24.10.2017 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                В.В. Пермяков