ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-70272/2019

Дело № А40-158257/19

г. Москва

11 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества БАНК "Финансовая корпорация Открытие",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2019 по делу № А40-158257/19, 

по иску акционерного общества «Энергострой-М.Н.» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117393, 

<

...>)

к ответчику публичному акционерному обществу "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117630, 

<

...>)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, публичного акционерного общества БАНК "Финансовая корпорация Открытие" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115114, 

<

...>)

об обязании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 06.08.2019,

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 14.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

АО «Энергострой-М.Н.» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Г ОАО «ФСК ЕЭС» об обязании направить протокол об отсутствии взаимных претензий.

Истец представителей в судебное заседание не направил.

Представитель ответчика против удовлетворения требований возражал.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 15.10.2019, третье лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в котором просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в заявленных требований истец указывает, что в соответствии с условиями договора от 24.03.2014 № 234/7-14 истец выполнял работы для ответчика по титулу «ПС 330 кВ ФИО4 с заходами ВЛ 330 кВ (ПС 330 кВ Кисловодск с заходами ВЛ 330 кВ Черкесск - Баксан)».

Согласно п. 15.8 договора по истечении гарантийного срока на выполненные работы, услуги, оборудование, кабельно-проводниковую продукцию и другое, подрядчик обязан составить протокол об отсутствии взаимных претензий по отношению друг к другу и направить его для подписания заказчику.

Заказчиком не исполнена обязанность по подписанию протокола отсутствия взаимных претензий друг к другу, чем нарушаются права истца, выраженные в отсутствии возможности отражения данных работ в учете истца, ввиду отсутствия закрывающих документов.

Кроме того, ответчик обратился к ПАО Банк «ФК Открытие» с требованием о выплате по банковской гарантии в размере 19.271.134,51 рублей, что, по мнению истца, является необоснованным,  поскольку работы по договору были  выполнены  в  полном объеме, претензии по качеству работ истцом не предъявлялись.

В силу ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, чтопри толковании договора судом принимается во внимание буквальное значениесодержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первойнастоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна бытьвыяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этомпринимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Истец не доказал, каким образом были нарушены его права и законные интересы.

Статьей 11 ГК РФ закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

По экономическим спорам и иным делам, возникающим из гражданских правоотношений, обращение в арбитражный суд осуществляется в форме искового заявления. При этом согласно п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ в исковом заявлении должно быть сформулировано исковое требование, вытекающее из спорного материального правоотношения (предмет иска), а в соответствии с п. 5 ч. 2 этой же статьи исковое заявление должно содержать фактическое обоснование заявленного требования (обстоятельства, с которыми истец связывает свои требования, то есть основания иска).

Формулирование предмета и основания иска обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для защиты гражданских прав возможно использовать один из перечисленных в статье способов либо несколько способов. Однако если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения только определенный способ защиты, стороны правоотношений вправе применять лишь этот способ.

При решении вопроса о применении способа защиты в виде принуждения к исполнению обязанности в натуре суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 22.10.2007г. №229-ФЗ «Об исполнительном производстве в Российской Федерации» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000г. №3486/99 и 14.08.2001г. №9162/00).

По смыслу ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996г. №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ст. 16 и 182 АПК РФ судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Заявленное истцом требование не может быть удовлетворено судом исходя из принципа исполнимости и целесообразности судебного акта, удовлетворение заявленных исковых требований не ведет к восстановлению нарушенных прав истца.

В силу ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кроме того, в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих нарушение его прав, суду не представлено.

В силу ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации любое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за судебной защитой нарушенного права, будучи, в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанным доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Под заинтересованным лицом понимается лицо, утверждающее о нарушении либо оспаривании его прав и законных интересов.

Способы защиты гражданских прав определены ст. 12, другими нормами Гражданского кодекса и иными законами.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

При этом, избранный истцом способ защиты должен быть соразмерен нарушению и не должен выходить за пределы, необходимые для его применения.

Как указал Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 25.11.2008г. №8787/08, выбор ненадлежащего способа защиты права является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Судом установлено, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Судом первой инстанции верно установлено, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты права, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Указание третьего лица на то, что 26.02.2019 бенефициар обратился в адрес гаранта с требованием по банковской гарантии от 04.02.2016 №281-16/БГ в размере 19 271134,51 руб., не имеет значения для рассмотрения данного дела.

Согласно п. 15.2 договора гарантийный срок на выполненные работы, оказанные услуги, оборудование, кабельно-проводниковую продукцию, материалы, использованные при выполнении работ, устанавливается со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию (КС-14) и действует в течение 36 месяцев с даты подписания сторонами указанного Акта.

Акт ввода в эксплуатацию (акт №565 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14) по объекту был подписан 31 декабря 2015 года.

Однако в течение гарантийного срока были обнаружены дефекты, которые возникли вследствие ненадлежаще выполненных подрядчиком работ по договору.

Письмом от 20.02.2017 № М5/П1/02/203 заказчик сообщал подрядчику о выявленных в процессе эксплуатации дефектах и необходимости их устранения в рамках гарантийных обязательств по договору, но дефекты устранены не были.

Наличие дефектов на настоящий момент также подтверждается письмами филиала ПАО ФСК ЕЭС - Ставропольское ПМЭС от 22.01.2019 № М5/П1/01/54, к которому прилагается ведомость замечаний, выявленных в ходе эксплуатации ПС 330 кВ ФИО4, и от 25.07.2019 № М5/П1/01/667, в котором указывается на отсутствие оснований для подписания протокола об отсутствии взаимных претензий.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы  гарантийный  срок,  результат работы  должен  в течение  всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (часть 2 статьи 722 ГК РФ).

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункты 1 и 3 статьи 724 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

По смыслу названных правовых норм в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В данном случае на подрядчика возлагается бремя доказывания причин возникновения недостатков, исключающих ответственность подрядчика за дефекты.

В соответствии с п. 15.6 договора подрядчик несет ответственность непосредственно за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, а также преднамеренного повреждения объекта заказчиком или третьими лицами.

Согласно п. 15.3 договора гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов.

Таким образом, в связи с тем, что дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, устранены подрядчиком не были, на настоящий момент гарантийный срок по договору продлен на период устранения дефектов.

В соответствии с п. 15.8 договора по истечении гарантийного срока на выполненные работы, услуги, оборудование, материалы, по настоящему договору с учетом всех его  продлений, подрядчик обязан составить протокол об отсутствии взаимных претензий по отношению друг к другу и направить его для подписания заказчику.

Заказчик, при отсутствии замечаний, в течение 10 (десяти) дней после получения подписывает протокол об отсутствии взаимных претензий со своей стороны и один его экземпляр возвращает подрядчику.

Таким образом, в связи с тем, гарантийный срок по договору еще действует, а замечания не устранены, у ответчика отсутствуют основания для подписания протокола об отсутствии взаимных претензий.

Судом обоснованно было отклонено ходатайство третьего лица о назначении экспертизы.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства третьего лица о назначении экспертизы по делу, поскольку, несмотря на внесение денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда г. Москвы, третьим лицом не было представлено согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, не представлены кандидатуры экспертов, документы, свидетельствующие о их квалификации, сведения о стоимости экспертизы, что противоречит разъяснениям, содержащимся Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Согласно ч. 2. ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 (ред. от 10.11.2011) «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Таким образом, обоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы, не может являться уважительной причиной для принятия новых доказательств, в частности экспертного заключения, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, т.к. у третьего лица имелась возможность представить необходимую для назначения информацию в суд первой инстанции.

Кроме того, необходимость проведения экспертизы по данному делу отсутствует, поскольку в рассматриваемом случае необходимые для рассмотрения спора доказательства содержались в материалах дела, дело рассмотрено судом с учетом фактических обстоятельств на основании имеющихся в материалах дела доказательств. Как следует из положений ст. 82 АПК РФ, вопрос о необходимости проведения экспертизы, является правом суда, а не его обязанностью.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы третьего лица, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.10.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 по делу №А40-158257/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк