24/2023-3432(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6493/2022

22 февраля 2023 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2023 года. 

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2023 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой судей: Г.А. Камалиевой, Д.Г. Серги, при участии: от истца: не явились, от ответчика: не явились, от третьих лиц: не явились, 

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы совместного  предприятия общества с ограниченной ответственностью «Ваккор»,  областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ  строительства Сахалинской области»  

на решение от 15.06.2022, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 26.10.2022  

по делу № А59-5140/2020 Арбитражного суда Сахалинской области  

по иску областного казенного учреждения «Дирекция по реализации  программ строительства Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>,  

ИНН 

<

***>, адрес: 693006, 

<

...>)  

к совместному предприятию обществу с ограниченной ответственностью  «Ваккор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 694020,  

<

...>  

д. 72 А) третьи лица: Министерство здравоохранения Сахалинской области 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693020, Сахалинская  

область, 

<

...>), Управление  Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и  благополучия человека по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>,  

ИНН 

<

***>, адрес: 693020, 

<

...>), Федеральная служба по надзору в сфере защиты  прав потребителей и благополучия человека (ОГРН 1047796261512,  

ИНН 

<

***>, адрес: 127994, 

<

...>; 7) 

о расторжении государственного контракта в связи с существенным  изменением обстоятельств  

по встречному иску совместного предприятия общества с ограниченной  ответственностью «Ваккор»  

к областному казенному учреждению «Дирекция по реализации программ  строительства Сахалинской области»  

о расторжении государственного контракта по вине заказчика и взыскании  убытков   

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ  строительства Сахалинской области» (ОКУ «Дирекция по строительству»,  истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к  совместному предприятию обществу с ограниченной ответственностью  «Ваккор» (СП ООО «Ваккор», ответчик) о расторжении государственного  контракта в связи с существенным изменением обстоятельств.  

Определением от 09.02.2021 к производству принят встречный иск 

СП ООО «Ваккор» о расторжении контракта по зависящим от заказчика  причинам и о взыскании убытков, связанных с расторжением контракта по  вине заказчика.  

Определением от 26.07.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц,  не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены Министерство здравоохранения Сахалинской области,  Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и  благополучия человека, Управление Роспотребнадзора по Сахалинской  области.  

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.06.2022,  оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 26.10.2022, в удовлетворении первоначального иска  отказано. Встречный иск удовлетворен частично, государственный контракт  от 14.03.2019 № 0161200003719000014_321552 расторгнут, с ОКУ «Дирекция  по строительству» взыскано 3 038 781,52 руб. убытков. В удовлетворении  встречного иска в остальной части отказано.  

ОКУ «Дирекция по строительству» обратилось в Арбитражный суд  Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит  отменить судебные акты в части взыскания 3 038 781,52 руб. убытков.  

В жалобе указывает, что убытки подрядчика на демонтаж временных  сетей электроснабжения в размере 66 459 руб. погашены заказчиком  платежным поручением от 04.03.2020 № 683, представленный ответчиком  

в обоснование несения убытков локальный сметный расчет № 2  содержательно совпадает с позициями 15 – 20 акта формы КС-2 от 02.03.2020   № 12/2.  

Оспаривает взыскание расходов на демобилизацию, демонтаж и вывоз  временных строений, сооружений, ограждений, комиссию за выдачу  гарантии, поскольку условиями контракта не предусмотрено, что сверх цены  подлежат компенсации расходы по демобилизации, согласно пункту 3.2  контракта цена включает в себя компенсацию всех затрат подрядчика,  стоимость работ, накладные расходы и сметную прибыль; демобилизация  является обычным мероприятием при строительстве; для взыскания данных  расходов нужно доказать, что они не покрываются вознаграждением по  контракту. Ссылается на определение ВС РФ от 01.12.2020  

 № 303-ЭС20-10766. 

Выплата подрядчиком заработной платы (трудозатраты) не находится в  причинной связи с расторжением контракта, отсутствуют доказательства  взаимосвязи данных затрат с выплатами на основании гражданско-правового  договора.  

Относительно расходов на утилизацию мусора указывает на  недоказанность ответчиком утилизации мусора именно в ходе  демобилизации, отсутствие взаимосвязи между расторжением контракта и  несением данных расходов.  

Компенсация расходов на исполнение контракта рассчитывалась по  сметным нормативам в зависимости от видов и объемов работ,  выплачивалась на протяжении всего срока работ. За счет оставшейся цены  контракта могут быть компенсированы только расходы на выполнение  оставшегося объема работ. Материалы дела содержат доказательства  существенного превышения расходов подрядчика над полученной  прибылью. Апелляционным судом рассмотрена законность и обоснованность  расторжения контракта в отсутствие соответствующих доводов.  

СП ООО «Ваккор» в своей жалобе оспаривает судебные акты в части  отказа во взыскании убытков по встречному иску.  

Полагает, что подлежат взысканию в составе убытков расходы на  погашение процентов по договору кредитной линии с лимитом  задолженности, коммунальные расходы, понесенные на содержание  строительной площадки с 01.03.2020 по 30.09.2020, расходы на оплату труда  

задействованного при выполнении работ персонала, расходы на  приобретение строительных материалов, поскольку они понесены вследствие  неправомерно поведения заказчика. Выводы судов противоречат пункту 5  постановления Правительства РФ от 14.08.1993 № 812 «Об утверждении  Основных положений порядка заключения и исполнения государственных  контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных  государственных нужд в Российской Федерации» (далее – постановление  Правительства № 812), а выводы о фактическом выполнении работ после их  приостановления не подтверждены материалами дела, в которых акты формы  КС-2, КС-3 от 03.03.2020 отсутствуют. Данные акты не фиксируют сроки  выполнения работ и не могут подтверждать их выполнение после  уведомления о приостановлении. Отдельные виды работ по актам формы  

КС-2 выполнены еще в 2019 году. Судами оставлены без внимания доводы  ответчика о том, что фактически все выполняемые работы были  приостановлены с момента уведомления об этом заказчика, что  подтверждается актами освидетельствования скрытых работ № 73, 1,  подписанными заказчиком, исполнительной документацией о выполнении  работ в 2019 году. По реестру АООК 01-04 исполнительная документация  передана заказчику.  

ОКУ «Дирекция по строительству» в отзыве на кассационную жалобу  СП ООО «Ваккор» оспорило приведенные в ней доводы.  

Лица, участвующие в деле явку представителей в судебное заседание  не обеспечили, ОКУ «Дирекция по строительству» заявило о рассмотрении  кассационных жалоб в отсутствие представителя.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 14.03.2019  между ОКУ «Дирекция по строительству» (заказчик) и СП ООО «Ваккор»  (подрядчик) заключен государственный контракт  

 № 0161200003719000014_321552 (контракт), по условиям которого  подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту:  «Инфекционное отделение на 30 коек центральной районной больницы в  

г. Корсакове» в соответствии с техническим заданием (приложение № 4),  проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене  

в соответствии со сметой стоимости работ (приложение № 2), а заказчик  обязался произвести оплату фактически выполненных работ, обеспечить  контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ.  

Срок выполнения работ: начало - следующий день после дня  заключения контракта, окончание - в течение 562 календарных дней с даты  начала (пункт 4.1 контракта).  

Цена контракта по итогам электронного аукциона составляет 

365 252 003,99 руб., в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой  стоимости работ (приложение № 2), является твердой, определяется на весь  срок исполнения контракта и может быть изменена только в случаях,  

предусмотренных законом № 44-ФЗ; включает стоимость всех затрат  подрядчика, необходимых для выполнения работ, в том числе: стоимость  всех работ согласно проектной документации; стоимость выполнения всех  работ по подключению наружных инженерных сетей на период  строительства объекта к источникам энергообеспечения; стоимость  приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и  эксплуатации объекта оборудования, конструкций и материалов,  поставляемых подрядчиком; стоимость пусконаладочных работ, которые  предусмотрены сметой стоимости работ, в том числе комплексное  опробование объекта, в соответствии со строительными нормами и  требованиями; затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими,  включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы,  питание, проживание, страхование; таможенное оформление, в том числе  уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ  

в соответствии с существующими расценками на момент совершения  таможенного оформления; транспортные расходы и получение разрешений  на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком и привлекаемых им  субподрядчиками; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные  затраты, а также все налоги и сборы; стоимость понесенных подрядчиком  затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные  платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), другие  затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для  функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до  сдачи объекта заказчику согласно акту по форме КС-11, а также в течение  

30 календарных дней после подписания такого акта в соответствии с  условиями контракта; издержки, связанные с реализацией условий  

о банковском сопровождении исполнения контракта, в том числе по оплате  договора между подрядчиком и банком; все иные расходы подрядчика,  связанные с выполнением работ (пункты 3.2, 3.4 контракта).  

Согласно пункту 3.5 контракта подрядчик представляет заказчику  ежемесячно, но не позднее 22 числа текущего месяца, акты о приемке  фактически выполненных работ (форма КС-2) - 3 экземпляра и справку о  стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 3 экземпляра с  приложением исполнительной документации. Заказчик в течение пяти  рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или  направляет обоснованный отказ. После подписания сторонами форм КС-2,  КС-3 без замечаний подрядчик представляет заказчику счет и счет-фактуру  (при наличии) в 1 экземпляре.  

В соответствии с пунктом 3.7 контракта оплата фактически  выполненных работ осуществляется исходя из объема таких работ и цены  контракта в сроки и размерах, установленных календарным графиком  выполнения и оплаты выполненных работ. Оплата производится за  фактически выполненные работы в течение 30 календарных дней с даты  

подписания заказчиком форм КС-2, КС-3 на основании представленных  подрядчиком счета и счета-фактуры (при наличии).  

Подрядчик обязан до начала производства работ по контракту оградить  строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами в  соответствии с требованиями нормативных документов и обеспечивающие  невозможность проникновения третьих лиц на строительную площадку. В  случае сопряжения объекта с пешеходной зоной установить защитные  козырьки над пешеходными зонами, а на тротуарах установить настил для  пешеходов, оборудованный перилами. Внутриплощадочные  подготовительные работы должны быть выполнены до начала  общестроительных работ в соответствии с проектом производства работ и  пунктом 6.2.10 СП 48.13330.2011 (пункт 6.2.11 контракта).  

В соответствии с пунктом 6.2.29 контракта подрядчик обязан нести  расходы по содержанию результата работ, в том числе по охране объекта и  находящегося в нем имущества, а также коммунальные и иные сезонные  затраты, до завершения всех мероприятий и получения всех необходимых  документов в соответствии с разделом 7 контракта.  

Разделом 14 контракта предусмотрен порядок расторжения и  изменения контракта.  

В силу пунктов 17.1, 17.3 контракт заключается после предоставления  подрядчиком обеспечения исполнения контракта в соответствии с законом   № 44-ФЗ - банковской гарантии, которая должна быть безотзывной и  содержать условия, установленные части 2 статьи 45 закона № 44-ФЗ,  соответствовать иным требованиям действующего законодательства в сфере  закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, должна  быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным  Правительством РФ, и включенным в перечень, предусмотренный частью 1.2  статьи 45 закона № 44-ФЗ.  

Обеспечение исполнения контракта составляет 36 708 744,12 руб.  (приложение № 5), обеспечивает исполнение всех обязательств подрядчика.  Обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены: гарантия  возврата аванса (если авансирование предусмотрено настоящим контрактом);  надлежащее исполнение контракта. При несоблюдении настоящих условий  требование об обеспечении исполнения контракта будет считаться  

не исполненным. Сторонами 09.04.2020 заключено дополнительное соглашение № 2 

к контракту, которым заказчик подтверждает необходимость увеличения  предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 %  

с пропорциональным увеличением цены контракта, а подрядчик - свое  согласие на выполнение дополнительных объемов работ в установленном  размере без изменения иных условий контракта; цена контракта составляет  

366 102 543,08 руб., в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой  стоимости работ (приложение № 2).  

Комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика  14.08.2020 составлен акт контрольного обмера объемов и стоимости работ,  указанных в акте приемки, согласно которому СП ООО «Ваккор»»  выполнило работы общей стоимостью 10 270 137,25 руб., а заказчик оплатил  работы в сумме 103 169 564,93 руб. на дату проведения контрольного обмера.  В оставшейся части 7 100 572,32 руб. составлены локальные сметные  расчеты, отражающие стоимость фактически выполненных дополнительных  работ, не вошедших в цену контракта и подлежащих оплате.  

Представителями сторон 01.09.2020 составлен акт передачи  строительной площадки: корпус здания, кровля из металлочерепицы,  

в оконных проемах установлены блоки ПВХ, дверные проемы закрыты  деревянными щитами. Особые условия: площадка не огорожена, наружные  сети электроснабжения демонтированы, консервация объекта не  производилась, ответственность за осыпание грунта в районе западного  склона СП ООО «Ваккор» ответственности не несет, претензий у заказчика  

к подрядчику по состоянию строительной площадки не имеется. По акту  приема-передачи материалов 01.09.2020 подрядчик передал заказчику  железобетонные изделия, электромонтажные изделия, наружные сети  водоснабжения В1, на общую сумму 1 745 239,46 руб.  

В письме от 04.09.2020 № 350 подрядчик предложил заказчику  включить в соглашение о расторжении контракта условия о компенсации  подрядчику убытков, в том числе по причине приостановления работ ввиду  установления в ходе выполнения работ расположения части жилых зданий на  расстоянии менее 100 метров к объекту строительства в нарушение пункта  2.2 СанПиН 2.13.2630-10 «Санитарно-эпидемиологические требования  

к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность» и  несоответствия проектной документации части 5 статьи 49 ГрК РФ.  

В ответном письме от 16.09.2020 № 5-1938 заказчик предложил  расторгнуть контракт по соглашению сторон, а спор о возмещении  понесенных убытков рассмотреть в судебном порядке.  

Поскольку спор о расторжении контракта и возмещении в этой связи  убытков подрядчику не урегулирован, ОКУ «Дирекция по строительству»  

и СП ООО «Ваккор» обратились в Арбитражный суд с первоначальным и  встречными требованиями.  

Правоотношения сторон квалифицированы судами, как регулируемые  нормами главы 37 ГК РФ, а также положениями о расторжении договора и о  взыскании убытков.  

Суды, оценив представленные в материалы дела доказательства,  руководствуясь статьями 421, 450, 451, 452, 768, 763 ГК РФ, пришли к  

выводу об отсутствии оснований для расторжения контракта по  первоначальному иску. Вместе с тем, установив обстоятельства  обоснованного приостановления работ подрядчиком и отсутствия ответа  заказчика на сообщение о приостановлении, сделав вывод о вине заказчика в  невозможности ввода построенного объекта в эксплуатацию с учетом  известного ему обстоятельства несоответствия санитарного разрыва между  объектом строительства и жилой застройкой установленным нормам, суды  признали подлежащим удовлетворению встречный иск в части расторжения  контракта.  

Судебные акты в данной части не обжалуются. 

Пунктом 5 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что если основанием для  изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение  договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения  убытков, причиненных изменением или расторжением договора.  

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать  к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение  заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности  непредоставление материала, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению  договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (пункт 1). Если иное не предусмотрено  договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в  пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и  потребовать возмещения убытков.  

Согласно пункту 23 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ при  расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта  от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать  возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно  обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.  

Поскольку, по оценке судов, расторжение договора обусловлено  зависящими от заказчика причинами, то подрядчик имеет право требовать  взыскания убытков, причиненных таким расторжением.  

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору  убытки причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого  нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,  если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в  меньшем размере.  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что  ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого  возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения  вреда, наличие убытков.  

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за  причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя  доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от  такой ответственности.  

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  также разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор  представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а  также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и  причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства должником и названными убытками. Должник вправе  предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору  убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие  убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства  и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в  обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное  нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует  кредитор, является обычным последствием допущенного должником  нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и  доказанными кредитором убытками предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной  связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен  возможности представить доказательства существования иной причины  возникновения этих убытков.  

Таким образом, в предмет доказывания по делу о взыскании убытков  входят обстоятельства нарушения прав истца, противоправность, размер  понесенных убытков и причинная связь между ненадлежащим исполнением  и причиненными убытками. Требование о взыскании убытков может быть  удовлетворено при установлении совокупности всех указанных элементов.  

Доводы кассационной жалобы ОКУ «Дирекция по строительству» 

о том, что компенсация расходов на исполнение контракта рассчитывалась  по сметным нормативам в зависимости от видов и объемов работ,  

выплачивалась на протяжении всего срока работ, за счет оставшейся цены  контракта могут быть компенсированы только расходы на выполнение  оставшегося объема работ, правового значение не имеют, поскольку в  настоящем деле взыскиваются убытки, которые определяются согласно  пункту 2 статьи 15 ГК РФ и не тождественны структурным элементам цены  (статья 709 ГК РФ, статья 34 Федерального закона № 44-ФЗ).  

По этим же мотивам суд округа отклоняет указание ОКУ «Дирекция по  строительству» на пункт 3.2 контракта о том, что цена включает в себя  компенсацию всех затрат подрядчика, стоимость работ, накладные расходы и  сметную прибыль. Тот факт, что по условиям контракта расходы подрядчика  подлежат компенсации сверх цены, не исключает их взыскание в качестве  убытков при доказанности всех элементов состава и с учетом положений  пункта 2 статьи 719 ГК РФ.  

В составе убытков СП ООО «Ваккор» просило взыскать:  

1) 9 014 710,78 руб. расходов, понесенных на погашение процентов по  договору кредитной линии с лимитом задолженности от 05.04.2019 № 1247319;  

2) 594 486,11 руб. коммунальных расходов, понесенных на содержание  строительной площадки с 01.03.2020 по 30.09.2020;  

3) 4 643 068,41 руб. расходов, понесенных на оплату труда персонала,  задействованного при выполнении работ, предусмотренных контрактом за  период с 01.03.2020 по 30.09.2020;  

4) 1 744 320,44 руб. расходов, понесенных на приобретение  строительных материалов за период с 01.03.2020 по 30.09.2020;   

 5) 8 007 178 руб. упущенной выгоды в виде недополученной сметной  прибыли от выполнения контракта:  

6) 2 317 828 руб. расходов, понесенных в связи с выдачей банковской  гарантии от 12.03.2019 № БГ-278117/2019;  

7) 1 378 891,04 руб. расходов, понесенных в связи с демобилизацией,  демонтажем временного ограждения строительной площадки, демонтажем  временных сетей электроснабжения.  

По результатам оценки доказательств судами не установлено  оснований для взыскания в качестве убытков расходов по пунктам 1) – 5),  взысканы расходы по пунктам 6) (частично в сумме 1 659 890,48 руб.) и 7)  (удовлетворении в заявленном объеме).  

Согласно выводам судов расходы на уплату процентов за пользование  суммой кредита не являются убытками в смысле статьи 393 ГК РФ,  заключение договора на получение кредита осуществляется ответчиком в  

рамках обычной хозяйственной деятельности. Проценты по кредитному  договору обязательны к уплате независимо от способа распоряжения  заемными средствами. Доказательств наличия причинной связи между  ненадлежащим исполнением ОКУ «Дирекция по строительству» контракта и  обязанностью по уплате процентов за пользование кредитом  

не представлено. По оценке судов, уплаченные проценты по кредитному  договору возникли вследствие исполнения подрядчиком принятых на себя  обязательств перед банком, которые не могу быть отнесены на контрагента,  расходы по оплате процентов по кредитному договору напрямую не связаны  с фактическим прекращением действия контракта.  

Поддерживая выводы судов, суд округа также учитывает, что согласно  пункту 2.2 контракта подрядчик обязался выполнить работы собственными  силами и средствами; обязанность заемщика по возврату полученной  денежной суммы и оплаты процентов за пользование (статья 819 ГК РФ,  условия кредитного договора) не может быть поставлена в зависимость от  наличия/отсутствия денежных средств у подрядчика, а также от нарушения  обязательств контрагентами подрядчика.  

В этой связи довод жалобы о том, что расходы по уплате процентов за  пользование суммой кредита понесены вследствие неправомерного  поведения заказчика, подлежат отклонению как выражающие несогласие с  произведенной судами оценкой доказательств, но не свидетельствующие  

о неправильном применении норм материального права. 

Ссылка на пункт 5 постановления Правительства № 812 выводы судов  не опровергает, не исключает несение бремени доказывания обстоятельств,  подлежащих установлению в деле о взыскании убытков. В настоящем случае  наличие совокупности всех элементов состава не доказано, что не подлежит  переоценке судом округа.  

Суды, исключая из состава подлежащих взысканию убытков  коммунальные расходы на содержание строительной площадки, исходили из  того, что по условиям контракта расходы по содержанию строительной  площадки включены в цену работ, оплачены заказчиком в составе расходов  при оплате работ в процессе их фактического выполнения.  

Заявляя о том, что, указанные в форме КС-2 работы выполнялись в  другой период, что подтверждается исполнительной производственной  документацией, оформленной в процессе строительства и зафиксировавшей  процесс производства строительно-монтажных работ, а также технического  состояния объекта, ответчик указанные доказательства не представил, об  истребовании доказательств не заявил.  

Доводы кассационной жалобы, мотивированные ссылкой на  исполнительную документацию, отсутствующую в материалах дела,  отклоняются судом округа как не свидетельствующие о неправильном  

применении норм материального либо процессуального права. Переоценка в  полномочия суда округа не входит.  

В отношении расходов на приобретение строительных материалов  судами установлено, что строительные материалы не были использованы в  ходе исполнения контракта, не потеряли потребительской ценности,  

не выбыли из владения подрядчика (по утверждению СП ООО «Ваккор»  строительные материалы находятся у подрядчика в полной сохранности,  

в распоряжение ОКУ «Дирекция по строительству» не переданы), ввиду  чего, по оценке судов, не могу быть расценены как убытки.  

Судами принято во внимание и то, что в качестве подтверждения  несения расходов на приобретение строительных материалов ответчик  представил товарные накладные, в том числе: 04.06.2019, от 05.06.2019,  

от 15.10.2019, от 30.10.2019, от 05.11.2019, от 06.11.2019, от 06.11.2019, от  07.11.2019, от 08.11.2019, счета-фактуры от 15.11.2019, от 25.11.2019,  

от 03.12.2019, от 09.12.2019, от 20.12.2019, от 16.12.2019, от 18.12.2019, от  06.01.2020, от 10.01.2020, от 20.01.2020, от 31.01.2020, от 17.01.2020,  

от 27.01.2020, от 10.02.2020, от 12.02.2020, которые приобретены в период  действия контракта и выполнения работ. Однако имеются обоснованные  сомнения, что данные материалы не были использованы в ходе выполнения  работ с учетом периода приобретения, выполнение работ подрядчиком до  фактического их прекращения и передачи строительной площадки заказчику.  

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение  имущественной сферы, но при установленных судами обстоятельствах такое  уменьшение не следует. Поэтому суд округа отклоняет доводы СП ООО  «Ваккор» о взыскании стоимости строительных материалов в данном  конкретном случае.  

Расходы на оплату труда задействованного при выполнении работ  персонала признаны не подлежащими взысканию в качестве убытков при  применении статей 22, 136 Трудового кодекса Российской Федерации,  

в отсутствие доказательств наличие причинно-следственной связи между  действиями ОКУ «Дирекция по строительству» и убытками СП ООО  «Ваккор» в соответствующей части.  

Кассационный суд соглашается с данным выводом, при этом исходит  из того, что оплата труда работников истца, принятых на постоянной основе,  является обязанностью работодателя, возникающей в связи с заключением  трудового договора между работником и работодателем, исполнение которой  не зависит от каких-либо иных обстоятельств.  

Суд округа не усматривает, что отказ во взыскании расходов на оплату  труда персонала и расходов на приобретение строительных материалов  обоснован только обстоятельствами выполнения работ вплоть до 01.09.2020,  на что указано в пункте 3 кассационной жалобы СП ООО «Ваккор».  

Оснований для переоценки относительно доказанности либо  недоказанности всех элементов состава для взыскания убытков не имеется.  

Отказывая во взыскании в качестве убытков недополученной сметной  прибыли, суды исходили из ее квалификации как упущенной выгоды,  которая по смыслу части 23 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  

не подлежит взысканию. 

В кассационной жалобе СП ООО «Ваккор», как и ранее при  рассмотрении дела, настаивает на взыскании недополученной сметной  прибыли, приводя довод об отсутствии оснований для применения в  настоящем случае части 23 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ ввиду  расторжения контракта в судебном порядке.  

В соответствии с разъяснениями в пункте 15 постановления Пленума   № 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является  неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса  лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.  

Согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной  выгоды учитываются принятые кредитором для ее получение меры и  сделанные с этой целью приготовления.  

Положениями части 23 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним  отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона  контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного  ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися  основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения  контракта.  

Из буквального толкования данной нормы следует, что стороне  контракта даже в случае одностороннего отказа от его исполнения  

не представляется право требовать возмещения упущенной выгоды, то есть  неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

Судом первой инстанции обоснованно указано, что, несмотря на  отсутствие волеизъявления на односторонний отказ от исполнения  контракта, представляется возможным применение данной нормы и  

к правоотношениям сторон, поскольку расторжение контракта вызвано  обстоятельствами, за которые подрядчик не отвечает, последствием его  расторжения является фактическое прекращение выполнения СП ООО  «Ваккор» своих обязательств по контракту.  

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской  Федерации в определении от 24.12.2020 № 2990-О часть 23 статьи 95  Федерального закона № 44-ФЗ, устанавливающая ограниченную  

ответственность при расторжении контракта в связи с односторонним  отказом стороны контракта от исполнения контракта, сама по себе  направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на  обеспечение эффективного использования средств бюджетов и  внебюджетных источников финансирования, участия физических и  юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях  добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой  сфере. При этом данная норма рассмотрена в системе действующего  правового регулирования во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 400 ГК РФ,  предусматривающим, что по отдельным видам обязательств и по  обязательствам, связанным с определенны родом деятельности, законом  может быть ограничено право на полное возмещение убытков.  

Принимая во внимание изложенное, суд округа приходит к выводу, что  стороне контракта, исходя из правил специального закона,  

не предоставляется право требовать возмещения упущенной выгоды с  учетом определения понятия убытков согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ.  Кассационный суд учитывает и то, что сметная прибыль подрядчика,  заложенная при формировании стоимости работ в сметных расчетах по  договору, выплачивается только по результатам принятия выполненных  работ, в связи с чем оплата по контракту за работы, которые фактически  подрядчиком не выполнялись, к убыткам не относится. Данная правовая  позиция поддержана в определении Верховного Суда РФ от 23.01.2020  

 № 306-ЭС19-26640. 

Таким образом, отказ во взыскании в качестве убытков  недополученной сметной прибыли соответствует с применимым нормам  материального права, признается судом округа обоснованным. Доводы  жалобы об обратном подлежат отклонению.  

Частично удовлетворяя встречный иск в части взыскания расходов,  понесенных в связи с выдачей банковской гарантии, суды первой и  апелляционной инстанции исходили из следующего.  

Согласно пункту 17.1 контракта контракт заключается после  предоставления подрядчиком обеспечения исполнения контракта в  соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ.  

В целях обеспечения исполнения обязательств по контракту СП ООО  «Ваккор (принципал) 07.03.2019 заключило с ПАО «АК БАРС» БАНК  (гарантом) договор предоставления банковской гарантии № БГ-278117/2019  (далее – договор о гарантии), условиями которого предусмотрено, что выдача  гарантии осуществляется после уплаты комиссии за выдачу гарантии. Между  гарантом и принципалом 11.03.2019 заключено соглашение об оплате  комиссии за выдачу банковской гарантии № БГ-278117/2019 в размере  

2 317 828 руб. 

Согласно пункту 13 Обзора судебной практики разрешения споров,  связанных с применением законодательства о независимой гарантии  

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019) расходы принципала на  оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным)  контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает  бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению  бенефициаром.  

Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом  исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов,  обусловлены намерением СП ООО «Ваккор» заключить контракт и  выполнять работы, предусмотренные контрактом, получить за выполненные  работы установленную контракта цену, за счет которой, помимо прочего,  компенсировать упомянутые расходы.  

В этой связи, по оценке судов, расходы СП ООО «Ваккор» в виде  комиссии за выдачу гарантии не являются предпринимательскими рисками  по смыслу статьи 2 ГК РФ, поскольку предоставление обеспечения  исполнения договора является требованием Федерального закона № 44-ФЗ,  расходы на оплату независимой гарантии понесены исходя из  сформулированных заказчиком требований к победителю торгов и остались  некомпенсированными в связи расторжением контракта, по причинам,  

не зависящим от него. 

С учетом объема выполненных и невыполненных работ с истца  взыскано 1 659 890,48 руб. расходов на оплату комиссии за выдачу  банковской гарантии.  

Доводы кассационной жалобы, в том числе о твердой цене контракта,  включающей в себя все расходы подрядчика для выполнения работ, выводы  судов в отношении комиссии за предоставление банковской гарантии  

не опровергают. При этом суд округа также исходит из того, что согласно  правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в  пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с  применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом  ВС РФ от 05.06.2019, расходы принципала на оплату банковской гарантии по  государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по  обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками  принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.  

С учетом изложенного вышеуказанные выводы судов поддерживаются  судом округа.  

Вместе с тем, суд округа не может согласиться с выводами судов в  части взыскания убытков в сумме 1 378 891,04 руб.  

Так, суды, взыскивая в полном объеме 1 378 891,04 руб. расходов,  понесенных в связи с демобилизацией, демонтажем временного ограждения  

строительной площадки, демонтажем временных сетей электроснабжения,  учитывали пункт 6.2.11 контракта, обстоятельства передачи строительной  площадки от подрядчика заказчику согласно акту от 01.09.2020  

не огороженной и с демонтированными наружными сетями  электроснабжения, исходили из наличия взаимосвязи между несением  данных расходов и фактическим прекращением работ по контракту, а также  документального подтверждения факта несения расходов на демобилизацию.  

В сумму расходов 1 378 891,04 руб., понесенных в связи с  демобилизацией, демонтажем временного ограждения строительной  площадки, демонтажем временных сетей электроснабжения, подрядчиком  включены:  

А) трудозатраты прораба, стропальщика и двух рабочих 131 211,04  руб.,  

Б) стоимость работы техники 756 800 руб., В) утилизация мусора 25 000 руб., 

Г) демонтаж блоков и плит ленточных фундаментов, демонтаж  металлических столбов, демонтаж облицовки ворот стальным  профилированным листом, демонтаж ограждения сетчатого, демонтаж связей  и распорок из одиночных и парных уголков 399 421 руб.  

Д) демонтаж временных сетей электроснабжения 66 459 руб. 

В пункте 12 постановления Пленума № 25 разъяснено, что размер  подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной  степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в  удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано  только на том основании, что их точный размер невозможно установить.  

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом  с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и  соразмерности ответственности допущенному нарушению.  

Из разъяснений в пункте 4 постановления Пленума № 7 следует, что  согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении  требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением  или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании,  что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью  достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков,  включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех  обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности  ответственности допущенному нарушению обязательства.  

Проверка представленного в подтверждение размера исковых  требований расчета на соответствие нормам материального права является  

обязанностью суда (статьи 168, 170 АПК РФ, пункт 17 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006   № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству»).  

Арбитражный суд в силу статьи 9 АПК РФ должен создавать условия  для всестороннего и полного исследования доказательств, установления  фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных  нормативных правовых актов при рассмотрении дела.  

В ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций  (т. 3, л. д. 171, т 6., л. д. 12 – 13, т. 10. л. д. 8), как и в кассационной жалобе,  оспаривает размер взысканных убытков.  

Между тем, суды не осуществили проверку размера убытков в размере  1 378 891,04 руб., заявленных к взысканию СП ООО «Ваккор».  

В обоснование размера истцом представлены только расчеты (т. 3 л. д. 111, 

т. 8 л. д. 130, т. 5, л. д. 25) без первичных документов.  

В частности, взыскивая трудозатраты на прораба, стропальщика и двух  рабочих в сумме 131 211,04 руб., суды не устанавливали, являются ли данные  лица работниками по трудовому договору либо привлечены на основании  гражданско-правового договора, являются ли данные расходы  дополнительными расходами истца, тогда как по общему правилу заработная  плата является законодательно установленными расходами подрядчика как  работодателя, что не обусловливает наличие причинной связи. Данные  возражения ОКУ «Дирекция по строительству», приведенные  

в кассационной жалобе, подлежали проверке судами.  

При этом суды отказали во взыскании аналогичных затрат ответчика на  оплату труда задействованного при выполнении работ персонала с учетом  статей 22, 136 ТК РФ в отсутствие доказательств наличие причинно-следственной связи между действиями ОКУ «Дирекция по строительству» и  убытками СП ООО «Ваккор» в соответствующей части.  

Согласно представленным ответчиком расчетам стоимость трудозатрат  сформирована исходя из количества часов работы и ставки оплаты за час  времени, но судами не рассматривалось, как и на основании чего в расчете  определен размер почасовой ставки, не устанавливались обстоятельства  перечисления подрядчиком денежных средств прорабу, стропальщику и двум  рабочим. В материалах дела отсутствуют договоры с указанными лицами  либо иные доказательства, подтверждающие наличие оснований для  осуществления подрядчиком выплат на трудозатраты. Судами  

не устанавливалось, нашли ли отражение расходы по спорным трудозатратам  в информации о зарплате и страховым взносам, табелях учета рабочего  времени (т. 3, л. д. 112 - 120).  

Все данные обстоятельства имеют значение для разрешения вопроса о  взыскании убытков и об их размере, но судами не исследованы.  

В обоснование стоимости работы техники 756 800 руб. и утилизации  мусора 25 000 руб. истцом, который в силу закона несет бремя доказывания  всех элементов состава для взыскания убытков, в том числе размера,  

не представлено никакой первичной документации, подтверждающей факт  несения расходов в заявленном размере. Судами при проверке размера  убытков не рассматривалось, каким образом истцом определен объем  утилизации, чем он подтверждается и по каким расценкам составлен,  

не рассмотрены возражения истца о том, что расходы на утилизацию мусора  не взаимосвязаны именно с расторжением контракта, поскольку являются  обычными и неизбежными расходами в процессе строительства.  

Судами не учтено, что в таблице по расчету расходов по работе  техники часовая ставка установлена с НДС.  

Между тем, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и  понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые  ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае  создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим  одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им  имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения  вреда. Наличие у потерпевшей стороны права на вычет сумм НДС,  относящихся к товарам (работам, услугам), приобретаемым в целях  устранения последствий ненадлежащего исполнения обязательств другой  стороны сделки, исключает уменьшение имущественной сферы лица в части  данных сумм и, соответственно, исключает применение статьи 15 ГК РФ.  

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на  потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно,  именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы налога на  добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть  представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).  

Необходимость проверки расчета убытков на предмет включения в  него НДС ввиду того, что наличие права на вычет сумм налога исключает  уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение  статьи 15 ГК РФ, поддержана в определениях ВС РФ от 14.11.2022  

 № 310-ЭС22-12978, от 13.12.2018 № 305-ЭС18-10125, от 31.01.2022 

 № 305-ЭС21-19887, от 14.04.2022 № 305-ЭС21-28531, постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  23.07.2013 № 2852/13.  

Суды первой и апелляционной инстанций не осуществили проверку  обоснованности включении в сумму убытков налога на добавленную  стоимость, не исследовали вопрос являлось ли подрядчик плательщиком  НДС, либо в силу положений статьи 170 НК РФ не имело права на  применение налогового вычета в рамках рассматриваемых правоотношениях,  

что имеет правовое значение для определения размера подлежащих  взысканию убытков.  

В обоснование взыскания стоимости 399 421 руб. демонтажа блоков и  плит ленточных фундаментов, демонтажа металлических столбов, демонтажа  облицовки ворот стальным профилированным листом, демонтажа  ограждения сетчатого, демонтажа связей и распорок из одиночных и парных  уголков и 66 459 руб. демонтажа временных сетей электроснабжения истцом  представлены односторонние локальные сметные расчеты №№ 1, 2 (т. 3,  

л. 

<

...>) с включением НДС 20 % и сметной прибыли, но данные  обстоятельства судами не учтены.  

В отношении расходов на демонтаж временных сетей  электроснабжения в кассационной жалобе ОКУ «Дирекция по  строительству» указывает, что аналогичные работы уже отражены в акте  формы КС-2 от 02.03.2020 № 12/2 (т. 6 л. д. 83, позиции 15 – 20 акта) и акте  формы КС-3 (т. 6 л. д. 79), по ним произведена оплата платежным  поручением от 04.03.2020 № 683. Аналогичные доводы были заявлены  

в судах первой и апелляционной инстанций, но судами не проверены, однако  имеют значение для разрешения вопроса о взыскании данного вида убытков,  в том числе с учетом того, что в акте передачи строительной площадки от  01.09.2020 (т. 1 л. д. 50) указано на демонтаж наружных сетей  электроснабжения.  

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной  части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны  выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения;  мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или  отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений  доводы лиц, участвующих в деле.  

При изожженном суд округа не может согласиться с тем, что несение  расходов на демобилизацию в заявленном размере документально  подтверждено. Данные выводы судов сделаны при неполном установлении  обстоятельств по делу, исследовании доказательств и при непринятии мер  для проверки размера убытков.  

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта в  по встречному иску в части требования о взыскании убытков требуется  исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств,  установление всех имеющих значение для дела обстоятельств, что  невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, данный  спор в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

При новом рассмотрении суду учесть изложенное, провести проверку  размера убытков по встречному иску и принять законный и обоснованный  судебный акт.  

В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта  с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных  расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.  

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.06.2022, постановление Пятого арбитражного  апелляционного суда от 26.10.2022 по делу № А59-5140/2020 Арбитражного  суда Сахалинской области отменить в части встречного иска по требованию  о взыскании убытков, а также в части распределения судебных расходов.  

В отмененной части направить дело на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Сахалинской области.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова 

Судьи Г.А. Камалиева 

 Д.Г. Серга