ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-12727/2018

13 мая 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2019 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1402/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 18.12.2018 по делу № А75-12727/2018 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, обществу с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм», оператору электронной площадки – обществу с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», об оспаривании решения от 20.07.2018 № 03/ПА, 

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – ФИО2 по доверенности от 09.11.2018 № 32 сроком действия по 31.12.2019;

в отсутствие представителей казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга», общества с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм», общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, 

 

установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» (далее – КУ «Центр лекарственного мониторинга», заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.07.2018 № 03/ПА.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм», общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 18.12.2018 по делу № А75-12727/2018 заявление удовлетворено. Признаны недействительными решение от 20.07.2018 № 03/ПА и предписание от 20.07.2018 № 03/ПА, принятые антимонопольным органом. С Ханты-Мансийского УФАС в пользу КУ «Центр лекарственного мониторинга» взыскано 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возражая против принятого по делу решения, заинтересованное лицо в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы Ханты-Мансийское УФАС указывает, что учреждением не дано надлежащей мотивировки заявленной характеристике многодозовости закупаемого ингалятора, что впоследствии сочтено антимонопольным органом как необоснованное требование, повлекшее уменьшение числа субъектов, способных принять участие в конкурентной процедуре.

В письменном отзыве на жалобу учреждение просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Письменные отзывы на жалобу от третьих лиц в апелляционный суд не поступили.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От КУ «Центр лекарственного мониторинга» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ заявление удовлетворено, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, заслушав представителя Ханты-Мансийского УФАС, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 26.06.2018 на официальном сайте Российской Федерации для размещении информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/, а также на сайте электронной площадки http://www.rts-tender.ru/ заказчиком (КУ «Центр лекарственного мониторинга») размещена информация об аукционе на поставку лекарственного препарата с МНН Будесонид+Формотерол, порошок для ингаляций дозированный 160/4,5 мкг/доза многодозовый ингалятор (извещение № 0387200009118002294).

В Ханты-Мансийское УФАС поступила жалоба ООО «Мамонт Фарм» от 10.07.2018 № 1050-ж на положения аукционной документации в части описания объекта закупки. По результатам внеплановой антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заказчика нарушение части 5 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ), о чем вынесено решение от 20.07.2018 № 03/ПА. 

Заказчику также выдано предписание от 20.07.2018 № 03/ПА об отмене составленных протоколов электронного аукциона, внесении изменений в документацию об аукционе и приведении документации электронного аукциона в соответствие с Законом о контрактной системе, а также продлении срока подачи заявок на участие в закупке.

При принятии решения от 20.07.2018 № 03/ПА антимонопольный орган установил, что в соответствии с государственным реестром лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано три производителя, выпускающие лекарственные препараты с МНН «Будесонид+Формотерол» в лекарственной форме порошок для ингаляций дозированный, с различной формой ингалятора (упаковки):

- ДуоРесп Спиромакс – номер регистрационного удостоверения от 14.06.2016№ ЛП-003678, производитель и держатель РУ – Тева Фармацевтические Предприятия Лтд, Страна происхождения – Израиль; ингалятор, активируемый вдохом.

- Формисонид®-натив – номер регистрационного удостоверения от 04.03.2016№ ЛП - 003487, производитель и держатель РУ – Общество с ограниченной ответственностью «Натива», Страна происхождения - Россия; ингалятор однодозовый – «Инхалер CDM®».

- Симбикорт® Турбухалер® – номер регистрационного удостоверения от 28.09.2011 № 013167/01, производитель и держатель РУ – АстраЗенека АБ, Страна происхождения – Швеция; ингалятор многодозовый – «Ингалятор «Турбухалер®».

По мнению антимонопольного органа, перечисленные лекарственные препараты являются одинаковыми по своим терапевтическим свойствам.

Принимая решение, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что описание объекта закупки указывает на конкретного производителя лекарственного препарата, что не соответствует требованиям, установленным частью 1 статьи 64 и пункта части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, а также части 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380. Установленные действия заказчика сочтены антимонопольным органом ограничивающими возможность закупки одним единственным препаратом одного конкретного производителя.

Не согласившись с выводами Ханты-Мансийского УФАС, КУ «Центр лекарственного мониторинга» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Требования учреждения удовлетворены судом первой инстанции, что явилось поводом для обращения антимонопольного органа в апелляционный суд с настоящей жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Отношения по обеспечению государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

В силу положений части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Статьей 18 Закона о контрактной системе к компетенции заказчика отнесено обоснование закупки, которое осуществляется при формировании плана закупок, плана-графика закупок и заключается в установлении соответствия планируемой закупки целям осуществления закупок (часть 1); при формировании плана закупок обоснованию подлежат объект и (или) объекты закупки исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки и установленных в соответствии со статьей 19 данного Закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

Под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 2 статьи 19 Закона о контрактной системе).

В извещении об осуществлении закупки должны содержаться, в том числе краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования (пункт 2 статьи 42 Закона).

В силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривается, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 5 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой Правительством Российской Федерации принято постановление от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Особенности описания лекарственных препаратов).

Положениями части 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Проанализировав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что описание объекта закупки электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных средств для нужд КУ «Центр лекарственного мониторинга» сформулировано заказчиком с учетом Особенностей описания лекарственных препаратов.

Согласно подпункту «и» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании объекта закупки не допускается указывать иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

При этом в соответствии подпунктом «а» пункта 6 Особенностей описания лекарственных препаратов обоснование необходимости указания характеристик в документации о закупке необходимо в случае, если установлены характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

В рассматриваемом случае описание объекта закупки электронного аукциона не содержит характеристик, указывающих на конкретного производителя лекарственного препарата, что исключает необходимость представления в документации об электронном аукционе обоснования указания характеристик.

В данном случае под указанные в техническом задании характеристики подпадают лекарственные препараты:

- ДуоРесп Спиромакс, производитель и держатель РУ – Тева Фармацевтические Предприятия Лтд, страна происхождения – Израиль.

- Симбикорт® Турбухалер®, производитель и держатель РУ – АстраЗенека АБ, страна происхождения – Швеция.

В частности, из представленных в дело Инструкций по медицинскому применению лекарственного препарата ДуоРесп Спиромакс (том 1 л.д. 107-122) и лекарственного препарата Симбикорт® Турбухалер® (том 1 л.д. 123-140) следует, что порошок помещен в многодозовый ингалятор (раздел «Описание»).

Таким образом, вмененное учреждению в вину нарушение подпункта «и» пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов, а также положений Закона о контрактной системе не находит подтверждение материалами дела, поскольку характеристикам, установленным в техническом задании аукционной документации, в действительности соответствуют по меньшей мере два препарата с торговыми наименованиями ДуоРесп Спиромакс и Симбикорт® Турбухалер®.

Из материалов дела усматривается также, что на участие в закупке подано 6 заявок, по результатам рассмотрения которых аукционной комиссией принято решение о допуске 3 участников в закупке (протокол от 16.07.2018, том 1 л.д. 98-100), что свидетельствует о фактическом отсутствии ограничений по предоставлении соответствующего техническому заданию товара.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Заказчики, осуществляющие закупку в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. При формировании документации об аукционе заказчику в рамках Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющего его потребностям. Изложенное соответствует правовому подходу, воплощенному в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2014 № 304-КГ14-3003. Так, заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

В связи с недоказанностью наличия в действиях заказчика нарушения требований Федерального закона № 44-ФЗ и Особенностей описания лекарственных препаратов оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа обоснованно признаны судом первой инстанции недействительными.

Доводы апелляционной жалобы Ханты-Мансийского УФАС тождественны той позиции, которая была занята антимонопольным органом в суде первой инстанции и которой при рассмотрении дела дана надлежащая правовая оценка. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для отмены обжалуемого решения суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривается, поскольку антимонопольный орган освобожден от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 18.12.2018 по делу № А75-12727/2018 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

 

А.Н. Лотов

Судьи

 

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер