СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                     Дело № А03-3994/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

ПредседательствующегоЗайцевой О.О., 

судей:Бородулиной И.И. 

                                               ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном онлайн - заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Развитие» (№ 07АП-9095/2021) на решение от 12.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края  по делу № А03-3994/2021 (судья – Трибуналова О.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Развитие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Санкт- Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Барнаул о признании незаконным и отмене решения от 04.02.2021 по делу №022/06/69-44/2021, 

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, краевого государственного казенного учреждения «Центр государственных закупок Алтайского края», краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница скорой медицинской помощи», общества с ограниченной ответственностью «МедЭксМат»,

при участии в судебном заседании:

- от заинтересованного лица  УФАС по Алтайскому краю – ФИО2, доверенность от 14.04.2021, паспорт;

- от заявителя ООО «Развитие» - ФИО3, доверенность от 15.03.2021, паспорт;

- от третьего лица КГБУЗ ККБСМП – ФИО4, паспорт, доверенность от 12.06.2021,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Развитие» (далее – заявитель, ООО «Развитие», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по АК, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 04.02.2021 по делу №022/06/69- 44/2021. Заявление обосновано тем, что оспариваемое решение принято без учета всех обстоятельств дела, мотивировано исключительно письмом ФАС России от 18.04.2011 №АК/14239. 

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены краевое государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Алтайского края», краевое государственного бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница скорой медицинской помощи» и общество с ограниченной ответственностью «МедЭксМат». 

Решением от 12.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края  в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Развитие» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что при подаче заявки на участие в открытом аукционе участником закупки ООО «МедЭксМат» были представлены недостоверные сведения по магистралям «Аллмед Медикал ГмбХ», Allmed Medical GmbH, страна происхождения: Германия. Победителем аукциона (ООО «МедЭксМат») представлены недостоверные сведения в части указания на совместимость магистралей с аппаратами «искусственная почка» Dialog+ с ГДФ on-line, имеющимися у Заказчика.

В поступившем до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не соглашается с доводами ООО «Развитие», полагает, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Краевое государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Алтайского края», общество с ограниченной ответственностью «МедЭксМат» надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО «Развитие» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы отзыва.

Представитель третьего лица КГБУЗ ККБСМП возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснил, что государственный контракт с ООО «МедЭксМат» еще не исполнялся, поэтому делать вывод о несовместимости закупленных на торгах комплектующих с аппаратом, не представляется возможным. Между тем, победитель торгов предложил к поставке оборудование полностью соответствующее описанию, изложенному в техническом задании.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в управление поступила жалоба ООО «Развитие» на действия заказчика при проведении электронного аукциона № 0817200000320016751 «Поставка расходных материалов для гемодиализа в 2021 году». 

Заявитель в жалобе указал, что при подаче заявки на участие в открытом аукционе № 0817200000320016751 участником закупки ООО «МедЭксМат» были представлены недостоверные сведения по магистралям «Аллмед Медикал ГмбХ», Allmed Medical GmbH, страна происхождения: Германия. Победителем аукциона (ООО «МедЭксМат») представлены недостоверные сведения в части указания на совместимость магистралей с аппаратами «искусственная почка» Dialog+ с ГДФ on-line, имеющимися у Заказчика. 

В обоснование доводов жалобы заявителем приложено письмо и ответ ООО «ФИО5 Авитум Руссланд».

Решением от 04.02.2021  УФАС по АК признало жалобу Общества необоснованной. 

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими заявлениями

Решением от 12.08.2021 Арбитражный суд Алтайского края  отказал в удовлетворении требований заявителя.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должен не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ, которым в числе прочего установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу статьи 6 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Положениями статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ закреплено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке. Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона № 44-ФЗ (пункты 5, 6 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или работа, услуга), а также от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

В соответствии с положениями части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Согласно подпункту «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в  заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Предметом электронного аукциона 0817200000320016751 являлось право на заключение контракта на поставку расходных материалов для гемодиализа в 2021 года.

Как следует из содержания технического задания, размещенного на официальном сайте в составе аукционной документации заказчику требуется следующий товар: п.3 «Магистраль артериовенозная универсальная» совместимая с аппаратами «искусcтвенная почка» Dialog+ ГДР on-line, имеющимися у заказчика, п. 4 «Магистраль артериовенозная для замещающего раствора» с аппаратами «искусcтвенная почка» Dialog+ ГДР on-line, имеющими у заказчика.

В составе первой части заявки ООО «МедЭксМат» участником по позициям 3 «Магистраль артериовенозная универсальная» и 4 «Магистраль артериовенозная для замещающего раствора» предлагается к поставке товар производства «Аллмед Медикал ГмбХ» Германия с указанием значения показателя «Совместимость» с аппаратами «искусcтвенная почка» Dialog+ ГДР on-line, имеющимися у заказчика.

То есть победителем торгов ООО «МедЭксМат» представлены значения показателей, соответствующие техническому заданию, в том числе продекларирована совместимость с имеющимися у заказчика медицинским оборудованием.

С учетом этого, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявка ООО «МедЭксМат» №108983468 соответствовала требованиям, установленным аукционной (технической) документации, она признана соответствующей и допущена к участию в электронном аукционе, что отражено в протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 11.01.2021 №0187200000320016751-0.

В силу части 6.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 настоящей статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

Заявитель ссылается на недостоверность представленных участником закупки ООО «МедЭксМат», поскольку согласно ответу ООО «ФИО5 Авитум АГ» компания «ФИО5 Анвитум» не проводила испытания магистралей Allmed, в частности с аппаратами Dialog+. При этом, в руководстве по эксплуатации «искусcтвенная почка» Dialog+ указывается на то, что корректная работа оборудования гарантируется производителем при использовании оригинальных расходных материалов производства ФИО5 Авитум АГ.

Оценивая повторно вышеуказанные доводы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, согласно ответу ООО «ФИО5 Авитум АГ» не производило испытаний магистралей Allmed на гарантию корректная работа оборудования «искусcтвенная почка» Dialog+ .

При этом вышеуказанные обстоятельства не свидетельствуют о несовместимости предложенного к поставке товара, а указывает лишь на факт того, что Компания   «ФИО5 Авитум АГ» не проводила испытаний магистралей производства Allmed с аппаратом, произведенным «ФИО5 Авитум АГ». 

Кроме этого, в нормативно-правовых актах Российской Федерации не установлено требований о проведении отдельных испытаний на совместимость расходного материала к АИП отдельного производителя и определённой модели. 

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, подтверждающих несовместимость данных магистралей с аппаратом «искусcтвенная почка» Dialog+, обществом в материалы дела не представлено.

На обстоятельства, свидетельствующие об обратном, в апелляционной жалобе не указано, соответствующих доказательств, опровергающих указанные выше выводы суда, не представлено.

  Согласно пункту 4.6.1 руководства по эксплуатации аппарата для гемодиализа Dialog+ указано, что сегмент артерио-венозной магистрали для стандартного аппарат должен иметь размер 8*12 мм (внутренний/наружный диаметр). Ротор для сегмента 7*10  мм доступен как опция. Рекомендуется использовать расходные материалы, одобренные ФИО5 Авитум АГ.

При этом, руководством к эксплуатации производителем не установлен запрет на использование расходных материалов других производителей с аналогичными техническими характеристиками.

 В письме Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) «О разъяснении для использования территориальными органами ФАС России при определении товарных границ рынка медицинского оборудования и рынка расходных материалов для гемодиализа» от 18.04.2011 № АК/14239 (далее – Письмом ФАС России) обобщено заключения специалистов-экспертов в области гемодиализа.

В пункте 2.3.1 «Взаимозаменяемость диализаторов» письма ФАС России установлено, что анализ данных, представленных участниками рынка, врачебным сообществом, главными специалистами, с учетом клинической практики позволяет сделать вывод о том, что основным элементом расходного материала для проведения процедуры диализа, осуществляющим функцию фильтрации крови, является диализатор, в котором происходит очищение крови от токсинов. Крепление диализатора к АИП универсально, т.е. любой диализатор можно закрепить на любом АИП. Диализаторы являются важнейшим и наиболее дорогостоящим компонентом расходного материала, эффект лечения в существенной степени зависит от характеристик диализатора и его мембраны.

В пункте 2.3.2 «Взаимозаменяемость кровопроводящих магистралей» письма ФАС России установлено, что кровопроводящие магистрали могут быть универсальными и подходить к большинству АИП, могут быть совместимы только с конкретными моделями АИП. Опросом участников рынка и представителей производителей диализного оборудования установлено три товарных рынка кровопроводящих магистралей.

 К первому товарному рынку относятся все универсальные кровопроводящие магистрали для АИП «открытого типа», которые являются взаимозаменяемыми между собой. Ко второму товарному рынку относятся картриджи кровопроводящих магистралей, совместимые с АИП INNOVA производства компании Gambro Dasco S.p.A., Италия. К третьему товарному рынку относятся кровопроводящие магистрали картриджного типа, совместимые с АИП серий 5008 и 5008 S производства Fresenius Medical Care AG&Co. KGaA.

В рассматриваемом случае, закупаемые заказчиком кровопроводящие магистрали относятся к первому рынку «открытого типа», которые взаимозаменяемы, что заявителем  в ходе судебного разбирательства не оспаривается.

Таким образом, арбитражный суд совершенно обоснованно при оценке доказательств по делу в их совокупности указал, что заказчиком правомерно по результатам электронного аукциона №0187200000320016751 был определен победитель -  ООО «МедЭксМат», предложивший наименьшую цену контракта и чья заявка была признана соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией.

04.02.2021 контракт заключен с победителем торгов ООО «МедЭксМат». Представитель заказчика в ходе судебного разбирательства пояснил, что КГБУЗ «Краевая клиническая больница скорой медицинской помощи» в настоящее время не данные магистрали не поставлялись в связи с отсутствием заявок, в связи с чем фактов несовместимости данных магистралей с аппаратом не установлено.

Кроме этого, достоверный  вывод о несовместимости данных магистралей с аппаратом «искусcтвенная почка» Dialog+ можно будет сделать на только стадии исполнения контракта от 04.02.2021.

Апелляционный суд признает верным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии оснований для отклонения заявки ООО «МедЭксМат».

Соответственно, у антимонопольного органа имелись основания для принятии указанного решения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции в полном объеме, поскольку по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и представляют собой лишь констатацию несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

  Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                              п о с т а н о в и л:

        решение от 12.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края  по делу № А03-3994/2021 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Развитие» - без удовлетворения.

          Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.   

 

Председательствующий О.О. Зайцева 

Судьи  И.И. Бородулина 

                                                                                                           ФИО1