АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-10936/2020

23 июля 2021 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 22.07.2021.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 11.12.2020),

ФИО2 (доверенность от 11.12.2020)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.01.2021 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.04.2021

по делу № А82-10936/2020 

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 

в лице филиала Северной железной дороги (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области                        (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Чистые линии»                            (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала Северной железной дороги (далее – ОАО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 09.04.2020 № 076/07/3-278/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Чистые линии» (далее – ООО «Чистые линии»).

Решением суда первой инстанции от 22.01.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.04.2021, заявленные требования удовлетворены.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы Федерального закона 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам. По его мнению, требование заказчика о наличии у участников аукциона опыта по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава, стоимость которых составляет не менее 20 двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), ограничивают количество участников закупки, ограничивает конкуренцию в виде создания преимущественных условий участникам, получившим необходимый опыт.

 Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте ее рассмотрения, явку представителей в судебное заседание не обеспечило.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, ООО «Чистые линии» обратилось в Управление с жалобой от 27.03.2020 № 3549 на действия (бездействие) заказчика закупки – ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 971/ОАЭ-ЦДМВ/20, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по экипировке вагонов водой и углем вагонов локомотивной тяги (участки Рыбинск, Шарья) (извещение № 32008939661).

В ходе рассмотрения заявления Управлением установлено, что закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров Общества 28.06.2018 (далее – Положение о закупке).

На официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» https://przd.ru 28.02.2020 размещены извещение о проведении аукциона в электронной форме № 971/ОАЭ-ЦДМВ/20 и документация о закупке.

Согласно извещению датой окончания срока подачи заявок является 26.03.2020 в 09 часов 00 минут (по МСК), квалификационный отбор – 16.04.2020, дата подведения итогов – 16.04.2020.

В пункте 1.7.1 аукционной документации предусмотрено, что участник закупки должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава, стоимость которых составляет не менее 20 двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении  № 1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ, услуг (по выбору участника закупки) по экипировке водой/углем подвижного состава.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия заказчика, установившего требование о наличии опыта в аукционной документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, подпункту 2 пункта 32, подпунктам 3, 4 пункта 33 Положения о закупках.

Комиссия Управления, 09.04.2020 рассмотрев дело № 076/07/3-278/2020, приняла решение (в полном объеме изготовлено 14.04.2020), в соответствии с которым жалоба ООО «Чистые линии» признана обоснованной (пункт 1), АО «РЖД» признано нарушившим подпункт 2 пункта 32, подпункты 3, 4 пункта 33 Положения о закупках, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (пункт 2), принято решение о выдаче предписания, направленного на устранение выявленных нарушений (пункт 3).

В целях устранения выявленного нарушения Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 09.04.2020 (в полном объеме изготовлено 14.04.2020), согласно которому заявителю необходимо в срок до 30.04.2020 совершить действия, направленные на устранение нарушений, установленных решением Управления от 14.04.2020, а именно: отменить открытый аукцион в электронной форме, участниками которого вправе быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства, № 971/ОАЭ-ЦДМВ/20 на право заключения договора на оказание услуг по экипировке вагонов водой и углем вагонов локомотивной тяги (участки Рыбинск, Шарья) (извещение № 32008939661).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), Закона № 223-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов и удовлетворил заявленное требование.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц и оспаривания их результатов регламентированы положениями Закона № 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 6 Закона № 223-ФЗ контроль соблюдения требований данного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В статье 18.1 Закона № 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно статье 2 Закона № 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств; расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (статья 2 Закона № 223-ФЗ).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона   № 223-ФЗ).

При закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются принципами, установленными Законом № 223-ФЗ, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

На основании пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ документация о закупке должна содержать требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктами 1, 2, 9 и 10 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, пунктом 243 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки, а также перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям.

В пункте 164 Положения о закупках определено, что аукцион в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства может включать в себя этап проведения квалификационного отбора участников. При этом должны соблюдаться, среди прочего правила: ко всем участникам такого аукциона предъявляются единые квалификационные требования, установленные документацией о конкурентной закупке.

Согласно пункту 199 Положения о закупках иные единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

В силу подпункта 2 пункта 32 Положения о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В подпунктах 3, 4 пункта 33 Положения о закупках указаны цели осуществления закупок: расширение возможностей участия юридических и физических лиц в конкурентных закупках и стимулирования такого участия; развитие добросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае Обществу вменено нарушение подпункта 2 пункта 32, подпунктов 3, 4 пункта 33 Положения о закупках, а также пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, в соответствии с которым при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, помимо прочего, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем суды обоснованно посчитали, что действия Общества по включению в аукционную документацию квалификационного требования о наличии опыта по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава (пункт 1.7.1 аукционной документации) нельзя расценивать как нарушение принципов, закрепленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Суды сделали верный вывод о том, что данное положение аукционной документации содержало равные условия для всех участников закупки. Управление не представило доказательств того, что действиями заказчика по установлению названного квалификационного требования были нарушены перечисленные принципы. 

В рассматриваемом случае предметом закупки является оказание услуг по экипировке вагонов водой и углем вагонов локомотивной тяги (участки Рыбинск, Шарья). Объектом услуг являются вагоны локомотивной тяги, представляющие собой моторные и прицепные вагоны, из которых формируются моторвагонные поезда (в том числе электропоезда). Обслуживаемые вагоны локомотивной тяги или моторвагонный подвижной состав (далее – МВПС) заказчик использует для перевозки пассажиров в пригородных сообщениях. Подготовленный в рейс МВПС должен отвечать санитарно-эпидемиологическим нормам, в том числе должны быть обеспечены параметры микроклимата (должен поддерживаться температурный режим в кабине и салонах), санитарные системы (включая систему водоснабжения и канализации) должны быть в исправном состоянии и заправлены водой в требуемом конструкцией подвижного состава объеме.

В статье 80 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» определено, что пассажирские вагоны должны содержаться в исправном техническом состоянии и соответствовать требованиям санитарных норм, правил, других нормативных документов.

В целях соблюдения законодательства в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия в пункте 1.7.1 аукционной документации заказчиком установлено квалификационное требование к участникам закупки.

Суды установили, что услуги по обслуживанию и/или содержанию подвижного состава в эксплуатационном состоянии/или сопровождению подвижного состава могут приобретаться у сторонних организаций иными владельцами подвижного состава, кроме              ОАО «РЖД». Подобные услуги могут входить также в состав услуг проводников вагонов (сопровождение подвижного состава), которые могут быть приняты в качестве подтверждения наличия фактического опыта.

Суды сделали правильный вывод о том, что требования Общества о наличии опыта по фактически оказанным услугам по экипировке водой/углем подвижного состава не могут рассматриваться в качестве дискриминационных или ограничивающих конкуренцию, учитывая предмет закупки и специфику деятельности заказчика, как организации, осуществляющей именно деятельность железнодорожного транспорта: междугородные и международные пассажирские перевозки.

Ссылка антимонопольного органа на то, что спорное требование существенно ограничивает конкуренцию и снижает круг потенциальных участников закупки, так как                 ОАО «РЖД» является единственным крупным заказчиком по Закону № 223-ФЗ, правомерно отклонена судами в силу следующего.

Из пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Заклна № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора, что противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Суды верно указали, что включение заказчиком в аукционную документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда оно привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Вместе с тем в рассмотренном случае заказчик обосновал необходимость установления в аукционной документации спорного квалификационного требования.

Управление не представило доказательств того, что действия заказчика по установлению спорного требования нарушило принципы, установленные Законом № 223-ФЗ (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суды сделали правильные выводы о соблюдении заказчиком требований действующего законодательства, Закона № 223-ФЗ, об отсутствии у Управления оснований для принятия оспариваемого решения и удовлетворили заявленные требования.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная жалоба Управления не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.01.2021 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.04.2021 по делу №  А82-10936/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 Судьи

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева