АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-20977/2021

г. Курган

16 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2022 года.В полном объёме решение изготовлено 16 июня 2022 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Обабковой Н.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319450100020524 , ИНН 

<

***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица: 1. Общество с ограниченной ответственностью «ОМЕГА-ФИНАНС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2. ФИО3, 3. Общество с ограниченной ответственностью «КЛИМАТ45» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 4. Общество с ограниченной ответственностью «ДИЛАЙТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 5. Общество с ограниченной ответственностью «ВОСХОД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 6. Общество с ограниченной ответственностью «МЕДИА БАИНГ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 7. Общество с ограниченной ответственностью «ЭР ЭНД БИ АУТДОР-КУРГАН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании решения незаконным,

при участии:

от заявителя: ФИО4, доверенность от 08.02.2022, диплом,

от заинтересованного лица: ФИО5, доверенность от 05.07.2022 № 2, удостоверение, диплом

от третьих лиц: 1-7.явки нет, извещены,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Курганское УФАС России) по делу № 045/05/5–30/2021 от 13.10.2021.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что объектом рекламы является привлечение внимания неопределенного круга лиц к Службе заказа такси «Омега» и оказываемым ею услугам. Рассматриваемая реклама не преследует цели сравнения услуг Службы заказа такси «Омега» с услугами иных лиц, оказывающих аналогичные услуги, не содержит информации о каких-либо преимуществах и выгодах, а также каких-либо сравнительных характеристик. Экспертным заключением СРО подтверждает факт достоверности рассматриваемой рекламы следующего содержания: «№ 1 такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333-333 *Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям». Эксперты в данной рекламе не усматривают нарушений положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Заключение СРО было подготовлено в соответствии с действующим законодательством и действующими стандартами в сфере рекламы, и является надлежащим доказательством. Кроме того, по мнению заявителя, рассмотрение дела осуществлено в незаконном составе, что является существенным нарушением положений пункта 30 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «ОМЕГА-ФИНАНС», ФИО3, Общество с ограниченной ответственностью «КЛИМАТ45», Общество с ограниченной ответственностью «ДИЛАЙТ», Общество с ограниченной ответственностью «ВОСХОД», Общество с ограниченной ответственностью «МЕДИА БАИНГ», Общество с ограниченной ответственностью «ЭР ЭНД БИ АУТДОР-КУРГАН».

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям заявления, дополнения к заявлению.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям приведенных в отзывах. По мнению Управления, наличие слова «наша» в словосочетании «наша ЛУЧШАЯ ТАКСА» в рассматриваемой рекламе, напечатанного мелким шрифтом, нечитаемым с большого расстояния и расположенного вертикально относительно горизонтального написания слов «ЛУЧШАЯ ТАКСА», не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и не может рассматриваться как их наличие. Отмечает, что мнения экспертов СРО АМИ «Рекламный Совет» по вопросам № 1, 3 разделились, и лишь руководствуясь сложившейся международной практикой работы органов рекламного совета истолковали сомнения в пользу рекламодателя. Документального подтверждения того, что такси OMEGA имеет лучшую цену за услуги заказа такси не представлено. Представленная в судебное заседание таблица с тарифами, по мнению Управления не отвечает признакам достоверности и допустимости, поскольку не подтверждена иными доказательствами. Полагают, что необходимо руководствоваться, прежде всего фактическими обстоятельствами по делу, связанными с распространением рассматриваемой рекламы, а также учитывать мотивацию экспертов при ответе на поставленные вопросы. Так, ими было обращено внимание на принципиальный вопрос относительно считываемости слово «наша» при восприятии рекламы в реальной городской среде.

Третьи лица в судебное заседание явку представителей не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения на официальном сайте Арбитражного суда Курганской области в сети «Интернет» информации о времени и месте проведения судебного заседания. 

В соответствии с положениями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в судебном заседании в отсутствие третьих лиц. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области, в соответствии со статьей 33 Закона о рекламе, была зафиксирована информация следующего содержания: «№1 такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333-333 * Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям», размещенная на рекламных конструкциях по следующим адресам: 

<

...> между домов № 42 и № 44, акт осмотра от 11.07.2021 (т.1 л.д.40-41); 

<

...>, акт осмотра от 16.07.2021 (т.1. л.д.43-46); 

<

...>, акт осмотра от 21.07.2021 (т.1 л.д.58-59); 

<

...>, акт осмотра от 09.08.2021 (т.1 л.д.81-82, 

<

...> вдоль ул.Бурова Петрова, акт осмотра от 09.10.2021 г. (т.2 л.д.29-31).

14.07.2021 определением Курганского УФАС России издан приказ № 91 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела №045/05/5-30/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1 л.д.42).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 13.10.2021 по делу №045/05/5-30/2021 реклама следующего содержания: «№1 такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333-333 * Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям» признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (п. 1 решения). Предписание ИП ФИО2 не выдавать (п. 2 решения). Прекратить производство по делу в отношении ООО «Омега-финанс», ФИО3 (п. 3 решения). Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Курганского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 4 решения).

Считая решение антимонопольного органа незаконным, и нарушающим права и законные интересы ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав письменные материалы дела, и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к следующему. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности решений или действий государственного органа и их соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя 

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Кроме того, в силу пункта 7 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, регулируются Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила № 1922).

Согласно пункту 3 Правил № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, за исключением случаев, указанных в пунктах 4, 5 и 7 настоящих Правил.

В силу подпункта «г» пункта 13 Правил № 1922 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение Курганского УФАС от 13.10.2021 принято в рамках возбужденного им дела №045/05/5-30/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе в действиях ИП ФИО2 

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах установленной законом компетенции. 

Из материалов дела следует, что ИП ФИО2 рекламирование деятельности Службы заказа такси «Омега» (Сервис) осуществляет в своих интересах на основании договора, заключенного между ИП ФИО2, являющегося рекламодателем, и ООО «Климат45», ООО «Дилайт», ООО «Восход», ООО «Медиа Баинг», ООО «Эр Энд Би Аутодор-Курган», являющихся рекламораспространителями. 

ООО «Омега-финанс» представлена письменная позиция, в соответствии с которой рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы не является, запрашиваемой в определениях информацией не обладает (т.1. л.д.86-100, т.2 л.д.68-69).

От ФИО3 поступили письменные объяснения, согласно которым рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы не является, запрашиваемой в определениях информацией не обладает (т.2 л.д.70-71).

ООО «Дилайт» представило копию договора с ИП ФИО2 № 531 от 17.02.2021 г. на размещение наружной рекламы, дополнительное соглашение № 2 от 18.06.2021 (т.1 л.д.142-147).

ООО «Эр Энд Би Аутодор-Курган» представило копию договора, заключенного между ИП ФИО6 и ИП ФИО2, № 030620/2 от 03.06.2020 на размещение наружной рекламы, представили информацию о демонтаже рекламного баннера по адресу 

<

...> (т.2 л.д.5-20, 51-52).

ООО «Климат45» представило копию договора заключенного между ИП ФИО2, являющегося рекламодателем, и ООО «Климат45», являющегося рекламораспространителем (т.1 л.д.154-163).

ООО «Восход», ООО «Медиа Баинг» письменную позицию не представили.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. 

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Статьей 5 Закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе. В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются. 

Пунктом 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок ее размещения, не распространяются положения Закона о рекламе. 

Квалифицирующими признаками рекламы являются:

- информативный характер;

- направленность от субъекта рекламного сообщения к адресату -неопределенному кругу лиц;

- цель рекламного сообщения - привлечение внимания к объекту рекламирования с целью его продвижения на рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58) при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). 

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Информация следующего содержания: «№1 такси OMEGA наша ЛУЧЩАЯ ТАКСА 333-333 * Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям», размещенная на рекламных конструкциях, в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку обладает всеми квалифицирующими ее признаками: распространена на рекламных конструкциях г.Кургана; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку потребитель заранее не определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования; направлена на привлечение внимания потребителей к услугам, предоставляемым соответствующим рекламодателем и осуществляемой им деятельности (услуги заказа такси «Омега»); объектом рекламирования выступают услуги заказа такси, которые являются конкретным объектом рекламирования, выделяющимися среди однородных услуг (услуги заказа иных такси); целью распространения рекламы является увеличение спроса, привлечения клиентов на рекламируемые услуги.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 -8,10.4 и 12 статьи 5 указанного закона.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, рекламодателем информации следующего содержания: «№1 такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333-333 * Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям» является ИП ФИО2

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения, послужили выводы антимонопольного органа о том, что в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Комиссия отмечает, что ИП ФИО2 не представлены доказательства того, что с момента размещения рассматриваемой рекламы цены на услугу заказа такси являлись «лучшими», «№1».

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Исходя из положений ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с подписанием между Курганским УФАС России и Саморегулируемой организацией Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» (далее - Ассоциация «Рекламный Совет») соглашения о взаимодействии (т.3 л.д.65-68), Управлением был направлен в адрес Ассоциации запрос с просьбой ответить на некоторые вопросы и дать оценку рассматриваемой рекламе на предмет соответствия требованиям законодательства РФ о рекламе (исх. № 04-12/3345-9 от 27.09.2021) (т.1 л.д.201-202).

В материалы дела представлено решение принятое Комитетом по рассмотрению жалоб Потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга Саморегулируемой организации Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный Совет», подготовленное в ответ на запрос Курганского УФАС № 88-27.09.2021 (далее - экспертное заключение СРО) (т.2 л.д.117-119).

Запрос рассмотрен 13 членами Комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов, общественных организаций, служб мониторинга Саморегулируемой организации Ассоциация маркетинговой индустрии "Рекламный Совет" (далее - СРО).

Для вынесения объективного решения по данному вопросу СРО по просьбе Курганского УФАС осуществило оценку соответствия данной рекламы требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, нормам, изложенным в Российском Кодексе практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 г.) и в Кодексе рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты (МТП).

Изучив материалы из обращения Курганского УФАС, эксперты высказались следующим образом:

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 1 «Указываются ли в рекламе какие-либо преимущества и выгоды, сравнительные характеристики Службы заказа такси «Омега» с услугами иных лиц?» дан ответ следующего содержания: эксперты большинством голосов ответили «НЕТ».

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 2 «Какое смысловое значение слова «такса» в рассматриваемой рекламе?» дан ответ следующего содержания: эксперты единогласно определили смысловое значение слова «такса» в рассматриваемой рекламе как тариф или цена за услугу.

Также даны пояснения: В данном случае слово "такса" с учетом концепции изображения, содержащего изображения собаки породы такса и упоминания услуг такси, за пользование которыми взимается такса, можно говорить о полисемантизме данного слова. Соответственно, данное слово в обсуждаемом сюжете воспринимается как плата за перевозку, так и порода собаки. Однако, с учетом того, что фактически объектом рекламы выступают услуги организации перевозки, то с учетом обще смыслового, а не буквального толкования сюжета, приоритет должен быть отдан определению "таксы" как цены перевозки.

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 3 «Имеются ли в данной рекламе признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?» эксперты большинством голосов ответили «НЕТ».

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 4 «Имеются ли в данной рекламе иные нарушения требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?» эксперты большинством голосов ответили «НЕТ».

В соответствии с экспертным заключением СРО на вопрос № 5 «Имеются ли в данной рекламе нарушения норм, изложенных в Российском Кодексе практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 г.) и в Кодексе рекламы и маркетинговых коммуникаций МТП?» эксперты большинством голосов ответили «НЕТ».

Таким образом, эксперты в данной рекламе не усматривают нарушений положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Вышеуказанное экспертное заключение СРО подтверждает факт достоверности рассматриваемой рекламы следующего содержания: «№ 1 такси OMEGA наша ЛУЧШАЯ ТАКСА 333-333 *Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям».

По мнению суда, экспертное заключение СРО является надлежащим доказательством, соответствующим положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, получено с соблюдением положений пункта 28 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922, согласно которому к участию в деле могут быть привлечены эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых в ходе дела обстоятельствах, которые не являются лицами, участвующими в деле.

В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов власти и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.

Курганским УФАС экспертное заключение СРО не опровергнуто, кроме того, данное заключение подготовлено именно по запросу Курганского УФАС № 88-27.09.2021 ответить на некоторые вопросы и дать оценку рассматриваемой рекламе на предмет соответствия требованиям законодательства РФ о рекламе (исх. № 04-12/3345-9 от 27.09.2021).

Заключение СРО было подготовлено в соответствии с действующим законодательством и действующими стандартами в сфере рекламы.

Экспертное заключение СРО подготовлено независимыми специалистами в сфере рекламы, не заинтересованными в исходе рассмотрения дел о нарушении рекламы, не доверять данному заключению у суда нет оснований.

Как следует из буквального толкования нормы пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной.

Следует отметить, что объектом рекламы является привлечение внимания неопределенного круга лиц к Службе заказа такси «Омега» и оказываемым ею услугам.

Рассматриваемая реклама не преследует цели сравнения услуг Службы заказа такси «Омега» с услугами иных лиц, оказывающих аналогичные услуги, не содержит информации о каких-либо преимуществах и выгодах, а также каких-либо сравнительных характеристик. 

На изображении рекламы имеется сноска о том, что «Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям». 

Следовательно, потенциальные потребители проинформированы должным образом о том, что непосредственно услуги по перевозки пассажиров осуществляются водителями (исполнителями).

Наличие сочетания символов «N«1» не относится к иным словосочетаниям и отдельным словам, размешенным в рекламе, в том числа не может читаться совместно со словом «Омега», как это указано в оспариваемом решении Курганского УФАС.

Использование слов «лучшая такса» в тексте рекламы сопровождается словом «наша», следовательно, такая реклама не может считаться недостоверной.

Довод Курганского УФАС о том, что документального подтверждения того, что такси OMEGA имеет лучшую цену за услуги заказа такси не представлено, судом отклоняются.

Управление в обоснование своей позиции сослалось на разъяснения, содержащиеся в пункте 29 постановления № 58, согласно которым при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Действующее законодательство в регулируемой сфере правоотношений исходит из того, что достоверность распространяемой рекламы с использованием утверждений в превосходной степени должна соответствовать реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходной степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.

Вместе с тем независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. 

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Таким образом, у Управления имелись основания для исследования спорной информации на предмет соблюдения требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ к рекламе, в том числе на предмет достоверности информации о преимуществах лучшей цены за услугу заказа такси.

ИП ФИО2 при рассмотрении дела в Курганском УФАС России и в ходе судебного разбирательства ссылается на то, что рассматриваемая реклама не преследует цели сравнения услуг Службы заказа такси «Омега» с услугами иных лиц, оказывающих аналогичные услуги, не содержит информации о каких-либо преимуществах и выгодах, а также каких-либо сравнительных характеристик. На изображении рекламы имеется сноска о том, что «Служба заказа такси «Омега» не является таксомоторной организацией, заказы передаются исполнителям». Следовательно, потенциальные потребители проинформированы должным образом о том, что непосредственно услуги по перевозки пассажиров осуществляются водителями (исполнителями). Наличие сочетания символов «№1» не относится к иным словосочетаниям и отдельным словам, размещенным в рекламе, в том числе не может читаться совместно со словом «Омега», как это указано в оспариваемом решении Курганского УФАС. 

Использование слов «лучшая такса» в тексте рекламы сопровождается словом «наша», и должно иметь документальное и фактическое обоснование.

В материалы дела ИП ФИО2 представлены в табличной форме тарифы за июль 2021 года, на дату возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе от 14.07.2021 (т.3 л.д.79-80), подтверждающих достоверность о лучшем тарифе «Омега». 

Таким образом, указанные в рекламе сведения о лучшем тарифе «Омега», заявителем представлено.

Указанные доводы антимонопольным органом документально не опровергнуты. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

В процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств. Предмет доказывания по делу определяется содержанием исковых (заявленных) требований и возражений сторон. Однако этим предмет доказывания не исчерпывается, поскольку процессуальный закон прямо указывает на необходимость установления помимо оснований требований и возражений сторон и иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 64, часть 2 статьи 65 АПК РФ).

Сами стороны не всегда в состоянии правильно определить основание своих требований или возражений и сослаться на все необходимые факты. В таком случае инициативу в определении предмета доказывания должен проявить суд.

По смыслу положений статьи 9 АПК РФ принцип состязательности в арбитражном судопроизводстве предполагает и активность суда. Хотя лица, участвующие в деле, обязаны в обоснование своих требований и возражений указывать юридически значимые факты, но окончательно эти факты (предмет доказывания) обязан определить суд. Если факты, составляющие предмет доказывания, определены неполно, суд обязан недостающие факты поставить на рассмотрение по своей инициативе. Иными словами, ввиду предмета и основания иска окончательное формирование предмета доказывания по делу является прерогативой суда, а не участников спора.

Указанные выводы соотносятся не только с исковой форме защиты права, но и со спецификой административного судопроизводства (части 4 - 6 статьи 200 АПК РФ).

Следует отметить, что в соответствии с Законом о рекламе антимонопольному органу предоставлен широкий перечень полномочий при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, которые могли быть использованы при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе, поскольку бремя доказывания законности принятого решения возложено именно на орган, осуществляющий публичные полномочия.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

Вместе с тем, антимонопольным органом в нарушение указанных требований законодательства соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

Ссылка Курганского УФАС на то, что в табличной форме тарифы за июль 2021 года ИП ФИО2 были представлены только на стадии судебного разбирательства, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в отсутствие указанных документов, неоднократно запрашиваемых Управлением, рассмотрена судом и не свидетельствует о недопустимости и недостоверности указанных доказательств, в связи с тем, что представление указанных документов на стадии арбитражного процесса является реализацией лицом, участвующим в деле, процессуальных прав, предусмотренных частью 1 статьи 41 АПК РФ.

Оснований для критической оценки представленных ИП ФИО2 тарифов за июль 2021 года не установлено. Доказательств, свидетельствующих об отсутствии данных тарифов в спорный период времени Курганским УФАС не представлено. О фальсификации соответствующих доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Таким образом, доказательства действующих тарифов «Омега» за июль 2021 года в материалы дела представлены, Курганским УФАС не опровергнуты.

Следовательно, оснований для признания рекламы, размещенной предпринимателем, не соответствующей пункту 1 части 3 статьи 5 ФЗ «О рекламе» у антимонопольного органа не имелось, оспариваемые выводы являются преждевременными и необоснованными. 

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение вынесено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по неполно выясненным обстоятельствам дела. 

Содержащийся в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что ИП ФИО2 не представлены доказательства того, что с момента размещения рассматриваемой рекламы цены на услугу заказа такси являлись «лучшими», «№1» является предположительным, не подтверждается материалами дела.

В судебном заседании представитель ИП ФИО2 пояснил, что им неверно был истолкован запрос Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области о представлении тарифов за июль 2021 года.

Довод заявителя о нарушении положений пункта 30 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 30 Постановления № 1922 для рассмотрения дел антимонопольный орган создает постоянно действующую комиссию.

Состав комиссии утверждается приказом руководителя антимонопольного органа. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель или заместитель руководителя антимонопольного органа. В Федеральной антимонопольной службе в состав комиссии также может быть включен заместитель председателя комиссии, которым назначается руководитель структурного подразделения Федеральной антимонопольной службы. Заместитель председателя комиссии выполняет функции председателя комиссии в случае отсутствия председателя комиссии при рассмотрении дела. Количество членов комиссии, включая председателя комиссии и заместителя председателя комиссии (при наличии), не должно быть менее 3 человек. Количество членов комиссии, участвующих в рассмотрении дела, не должно быть менее 3 человек.

Член комиссии не может участвовать в производстве по делу и подлежит отводу, если у члена комиссии имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов.

Отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле.

Решение об отводе принимается комиссией по рассмотрению дела, членом которой является должностное лицо, в отношении которого заявлен отвод. О принятом решении комиссия выносит определение. Заявление о повторном отводе члена комиссии подлежит оставлению без рассмотрения, если в отношении такого члена комиссии по тем же основаниям ранее был заявлен отвод, решение по которому было принято комиссией.

Курганским УФАС России издан приказ от 14.07.2021 №91, которым было возбуждено рекламное дело и создана комиссия по его рассмотрению, включающая в себя одного председателя комиссии и 6 членов комиссии.

Согласно п. 30 Правил № 1922, председатель комиссии является также и членом комиссии. При этом минимальное количество членов комиссии составляет 3 человека, а совместно с председателем и двумя членами комиссии имеется кворум для рассмотрения рекламного дела.

Таким образом, заседания комиссии, проведенные председателем и двумя членами комиссии, а также определения от 04.08.2021, 26.08.2021, 21.09.2021 (т. 1 л.д. 72-73,124-127,194-198), решение, подписанные тем же составом, вынесены и приняты в соответствии с п. 30 Правил № 1922.

Прочие доводы, которые привёл заявитель, при таких обстоятельствах правового значения не имеют, поскольку их оценка не может повлиять на вывод о незаконности оспариваемого решения. 

Относительно приведенной Управлением судебной практики (дело № А76-52450/2019) суд разъясняет, что, обстоятельства, установленные по данному делу, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Таким образом, правовая позиция суда по другим делам, основанная на оценке иных доказательств, не влияет на оценку доказательств, при рассмотрении настоящего дела.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что требование ИП ФИО2 подлежит удовлетворению, поскольку оспариваемое решение УФАС является незаконным и необоснованным и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

С учётом изложенного выше суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа является недействительным как несоответствующее действующему законодательству и нарушающее права и законные интересы заявителя в экономической деятельности (порождает для заявителя правовые последствия в виде привлечения к ответственности). 

При этом, УФАС по Курганской области, с учетом положений пункта 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывается устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с подп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная при подаче заявления государственная пошлина ИП ФИО2, подлежит возврату из федерального бюджета заявителю. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по делу № 045/05/5–30/2021 от 13.10.2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО2. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319450100020524 , ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 300 руб.00коп.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 319450100020524 , ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 700 руб.00 коп. уплаченную платежным поручением №795 от 22.12.2021. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

 

Судья

Н.А. Обабкова