АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-7129/2022

город Кемерово

14 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Куликовой Т.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Москва ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***> 

к муниципальному казенному учреждению "Жилищно - коммунальных услуг", г. Топки ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> 

о взыскании 2 978 823,76 руб. долга, 

по встречному исковому заявлению муниципального казенного учреждения "Жилищно - коммунальных услуг" о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО2 670 044 руб. 77 коп. неустойки,

при участии: от предпринимателя (онлайн) – ФИО3, доверенность от 16.06.2022, диплом, паспорт, 

от Учреждения – ФИО4, доверенность от 20.06.2022, паспорт, диплом.

у с т а н о в и л :

индивидуальный предприниматель ФИО2 обратилась в арбитражный суд с исковыми требованиями к муниципальному казенному учреждению "Жилищно - коммунальных услуг" о взыскании 2 978 823,76 руб. долга.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по оплате в рамках муниципального контракта №52-20-ЭА от 25.11.2020. 

Определением от  22.06.2022 судом принят встречный иск муниципального казенного учреждения "Жилищно - коммунальных услуг" к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании 670 044 руб. 77 коп. неустойки по муниципальному контракту №52-20-ЭА от 25.11.2020.

Представитель предпринимателя первоначальный иск поддержал, встречный – оспорил. Просил признать недопустимым доказательством судебное экспертное заключение, как подготовленное  с нарушением требований, выводы эксперта не соответствуют сути рассматриваемого спора.

Представитель Учреждения просил встречные исковые требования удовлетворить, в первоначальном иске – отказать.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

25.11.2020 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт №52-20-ЭА, по условиям пункт 1.1. которого подрядчик берёт на себя обязательства по выполнению работ по ремонту асфальтобетонной дороги ул. Революции в г. Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) общей протяжённостью (площадь) 311,5 м (2145,83 м2), согласно Техническому заданию, своим иждивением, на свой риск, с надлежащим качеством и в срок, установленный контрактом, обязуется сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик берёт на себя обязательства принять работы, выполненные в срок и с надлежащим качеством, оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Начало работ: 30.04.2021г. Окончание работ: в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента начала работ (п. 1.2. контракта).

В соответствии с п. 2.1, 2.2 Контракта цена контракта составляет 2 978 823,76 руб. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по контракту осуществляется за фактически выполненные работы в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и соответствующей справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в соответствии с лимитами бюджетных обязательств (п. 2.6 контракта).

Согласно п. 3.1.1 контракта подрядчик выполняет работы согласно Техническому заданию, локальному сметному расчету, предусмотренному контрактом, национальных стандартов и стандартов.

25.11.2020 года сторонами согласовано Техническое задание (Приложение №1 к контракту), в соответствии с которым установлены следующие виды выполняемых работ: розлив эмульсии битумно-катионной ГОСТ Р 55420-2013, с расходом 0,7 л/м2 марка ЭБК-1 в количестве 1,547143 т., устройство выравнивающего переменой толщины слоя из асфальтобетонной смеси: асфальтобетонные дорожные (горячие для пористого асфальтобетона), марка II тип Б с применением укладчиков асфальтобетона в количестве 347 т., розлив эмульсии битумно-катионной ГОСТ Р 55420-2013, с расходом 0,3 л/м2 марка ЭБК-1 в количестве 0,663062 т., доставка эмульсии на расстояние 30 км в количестве 0,198919 т., устройство покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых марка И тип Б на объеме 2145,83 кв.м.

Согласно акту скрытых работ №1 от 14.05.2021 года подрядчиком выполнены работы по розливу вяжущих материалов согласно локальной смете с применением эмульсии битумно-катионной марка ЭБК-1, паспорт качества № 70/05.

Согласно акту скрытых работ №2 от 14.05.2021 года подрядчиком выполнены работы по устройству выравнивающего слоя переменной толщины из асфальтобетонной смеси: асфальтобетонные дорожные (горячие для пористого асфальтобетона) марка II тип Б с применением укладчиков асфальтобетона согласно локальной смете с применением а/б смеси Б II, паспорт качества от 14.05.2021 года.

Согласно акту скрытых работ №3 от 14.05.2021 года подрядчиком выполнены работы по розливу вяжущих материалов согласно локальной смете с применением эмульсии битумно-катионной марка ЭБК-1, паспорт качества № 70/05.

Согласно акту №1 освидетельствования приемки ответственных конструкций от 14.05.2021 года при устройстве покрытия из а/б смесей типа Б марки 2 отклонений не выявлено.

Подрядчик, ссылаясь на выполнение работ в соответствии с Техническим заданием к контракту общей стоимостью 2 978 823, 76 руб., представил акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ №1 от 24.05.2021 года.

Письмом №12 от 24.05.2021 истец направил ответчику документы на приемку скрытых работ и выполненных работ по контракту, а именно: акты скрытых работ №№1,2,3 от 14.05.2021, акт ответственных конструкций №1 от 14.05.2021, общий журнал работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №1 от 24.05.2021, акт о приемки выполненных работ (КС-2) № 1 от 24.05.2021, счет на оплату, картограмму выравнивающего слоя, фотоотчет.

Заказчик уведомил Подрядчика о проведении строительного контроля специалистами ООО «Кузбассдорстрой» (письмо №190 от 25.05.2021).

Обществом с ограниченной ответственностью «Кузбассдорстрой» выполнена проверка качества работ по ремонту асфальтобетонной дороги на объекте ул. Революции (от д № 139 до ул. Крикуненко) г. Топки, о чем составлен Акт № Т1 проверки качества выполнения дорожно-строительных работ ООО «Кузбассдорстрой» от 30.05.2021 (далее - Акт № Т1).

Согласно Акту № Т1 проверки качества выполнения дорожно-строительных работ ООО «Кузбассдорстрой» от 30.05.2021 и Протоколам испытаний №414/05, № 415/05, №416/05, №417/05 установлено, что текстура поверхности асфальтобетонного покрытия в целом однородная, за исключением отдельных локальных мест устроенного асфальтобетонного слоя, где визуально наблюдается его сегрегация; на поверхности асфальтобетонного покрытия вдоль кромки имеется продольная трещина; просветы под трехметровой рейкой по данным выполненных промеров продольной ровности не превышают значения, регламентированные требованиями п.16.5а, СП 78.13330.2012; на проезжей части ПК 1+20-ПК 2+40 (правая полоса), просветы под трехметровой рейкой, по данным выборочных промеров поперечной ровности, составляют до 22 мм., что превышает значения регламентированные требованиями п. 16.5а, СП 78.13330.2012; величины поперечных уклонов проезжей части варьируются в пределах в пределах от минус 0,024 до плюс 0,044, что не соответствует требованиям Приложения А СП 78:13330:2012. Для оценки качества асфальтобетона произведен отбор пробы из выравнивающего и верхнего слоя. Сцепление слоев при отборе - удовлетворительное. Асфальтобетон из выравнивающего и верхнего слоя покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 78:13330.2012, ГОСТ 9128-2013, толщина слоя не соответствует проекту.

08.06.2021 состоялась комиссионная приемка работ по ремонту асфальтобетонной дороги ул. Революции в г. Топки, составлен Комиссионный акт о приемке выполненных работ, в соответствии с которым комиссией осмотрен участок дороги и принято решение не оплачивать и не принимать работы на основании Акта № Т1.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо исх.219 от 11.06.2021 с приложением Акта № Т1, из которого следует, что заказчик заявил об отказе от оплаты выполненных работ и их приемке в связи с тем, что выполненные работы не соответствуют требованиям технического задания и муниципального контракта - отсутствует ровность в поперечном профиле, не восстановлены места вырубок и т.д.

Полагая отказ ответчика от оплаты выполненных работ необоснованным; истец направил претензию, не получив удовлетворения, обратился в арбитражный суд с настоящим с исковым заявлением.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 ГК РФ  заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт, оформленный подрядчиком и подписанный им в одностороннем порядке в связи с уклонением заказчика от его подписания, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ до тех пор, пока вступившим в законную силу решением суда этот акт не будет признан недействительным полностью или в части по мотиву обоснованности отказа заказчика от его подписания. Следовательно, в рассматриваемом случае суду надлежит установить факт выполнения и предъявления к приемке работ в соответствии с требованиями закона и договора, обоснованность отказа ответчика от подписания актов приемки. 

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком  работ.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 указанного Кодекса).

В соответствии с положениями пунктов 1, 3 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно части 6 статьи 753 ГК РФ выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, то есть исключающими возможность использования результата работ.

Полагая, что уложенное покрытие из асфальтобетонной смеси соответствует условиям муниципального контракта и технической документации Заказчика, требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330.2012, истец указывает, что выводы ООО «Кузбассдорстрой» не могут быть приняты во внимание, поскольку при проведении контроля допущены существенные нарушения:

-из Акта № Т1 не представляется возможным установить измерительные приборы, используемые при проведении соответствующих исследований - проверка поверхности асфальтобетонного покрытия на «рыхлую» текстуру; измерение поперечных уклонов и трещин проезжей части;

-не возможно установить на каком конкретно периметре дороги выявлены нарушения поверхности покрытия, продольные трещины; что данные недостатки образовались в следствие нарушений при проведении работ Подрядчиком;

-не указаны размеры трещины; размеры поверхности, где обнаружена сегрегация;

-не указано, какому ГОСТ или СП не соответствует дорожное покрытие в части обнаружения рыхлой поверхности и трещины;

-в акте указано, что асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 «Межгосударственный стандарт смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов», в то время как в Протоколах испытаний указано, что при испытаниях применялся ГОСТ 12801-98 «Межгосударственный стандарт материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства»;

-не указано, что недостатки носят производственный, неустранимый, существенный характер;

-специалистом не указаны методы определения качества асфальтобетонной смеси;

-в Акте №Т1 и Протоколах испытаний отсутствует акт отбора проб, на который ссылается специалист;

-документы, подтверждающие квалификацию лиц, проводивших отбор и измерения, свидетельство об аттестации отсутствуют. Вследствие этого вызывает сомнение наличие у лиц, подготовивших Заключение, наличия специальных познаний, достаточных для проведения исследований, касающихся строительства и ремонта автомобильных дорог, в частности исследования соответствия дорог требованиям технической документации, СП и ГОСТ, и др.;

-для контроля качества согласно требованиям пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012 керны или вырубки отбирают в трех местах (предварительно определенных методами неразрушающего контроля) на 7000 м2 (10000 м2 при площадях покрытия более 30000 м2) покрытия по ГОСТ 9128, ГОСТ 31015, а также прочность сцепления слоев покрытия.

Количество кернов или вырубок, исходя из вышеизложенного, определяется по площади дорожного покрытия (в трех местах - на 7000 м2 до 30000 м2, при площадях покрытия более 30000 м2 в трех местах на 10000 м2). Протоколы испытаний не содержат информацию о количестве вырубок, что является нарушением требований пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012.

-пунктом 4.2 ГОСТ 12801-98 установлено, что из вырубки выпиливают или вырубают три образца с ненарушенной структурой для определения средней плотности, водонасыщения, набухания и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд, что так же не отражено в протоколах испытаний. В нарушение нормативных требований сотрудники ООО "Кузбассдорстрой" изъяли только два образца со всей протяженности дороги.

-в Акте № Т1 (стр. 1) специалист указывает на наличие просветов под трехметровой рейкой, что превышает значения, регламентированные п. 16.5а "СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85". Результаты измерений показаны на фото № 7, 8. Однако, в п. 16.5а СП 78.13330.2012, действующим на момент проведения измерений, установлено, что измерение просветов под трехметровой рейкой при помощи клина (промерника) следует проводить в пяти контрольных точках, расположенных на расстоянии 0,5 м от концов рейки и друг от друга, на всем протяжении участка с использованием метода систематического отбора через равные отрезки пути с выборкой, равной 20 или более приложениям рейки.

Измерения ровности следует проводить на расстоянии 0,5 - 1,0 м от каждой кромки покрытия или края полосы движения. При этом величины допустимых просветов указаны для разных категорий дорог. Таким образом, указанные требования не были соблюдены при проведении замеров.

- в Акте № Т1 (стр. 1) специалист указывает, что величины поперечных уклонов проезжей части не соответствуют требованиям Приложения А 78.13330.2012. Однако, в Приложении А 78.13330.2012 (в редакции действующий в момент проведения измерений) установлено, что в отношении поперечных уклонов не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений до +/- 0,010, остальные - до +/- 0,005. Поскольку ремонт автомобильной дороги " не является ни новым строительством, ни реконструкцией, ни капитальным ремонтом, проектная документация на выполнение работ отсутствует, соответственно, не были установлены проектные значения поперечных уклонов, что свидетельствует об отсутствии каких-либо нарушений в отношении величин поперечных уклонов. Следовательно, оценивать качество выполненных работ в соответствии с показателями, указанными в таблице А1 СП 78.13330.2012, является некорректным.

-также в пункте 4.11 указано, что при операционном контроле качества работ по устройству дорожной одежды, в частности, поперечный уклон, следует контролировать по каждому укладываемому слою не реже чем через каждые 100 м, что не было выполнено при проведении измерений.

В целях получения достоверных результатов испытаний асфальтобетонного покрытия Истец обратился в ООО «ЦДТ и СМ» Испытательная лаборатория.

12.07.2021 ООО «ЦДТ и СМ» по результатам проведенных испытаний вырубки из горячей асфальтобетонной смеси составлен Протокол испытания, в соответствии с которым коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия соответствует СП 78.13330.2012. Водонасыщения асфальтобетона соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013. Водонасыщение переформованной асфальтобетонной смеси соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для горячей плотной асфальтобетонной смеси типа Б, 2 марки. Таким образом, Протокол испытания ООО «ЦДТ и СМ» опровергает результаты, отраженные в Акте № Т.

Также истец указывает, что выполненные по муниципальному контракту работы по ремонту асфальтобетонной дороги ул. Революции в г. Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) используются по назначению, имеют потребительскую ценность для ответчика, отсутствуют доказательства существенных и неустранимых недостатков выполненных работ, что не может являться основанием для отказа в оплате.

Не согласившись с предъявленными требованиями, Казенное учреждение обратилось с ходатайством о назначении по делу строительной экспертизы с целью определения качества выполненных работ и их соответствия ГОСТ и условиям муниципального контракта.

Определением суда от 22.07.2022 производство по делу приостановлено, в связи с назначением строительно-технической экспертизы, производство которой поручено  экспертам ООО «Сибирский межрегиональный центр «Судебных экспертиз»: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

В материалы дела от экспертной организации поступило экспертное заключение. В результате проведения экспертизы экспертами сделаны следующие выводы:

По вопросу №1: «Соответствует ли качество выполненных работ по ремонту асфальтобетонной дороги ул. Революции г. Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) общей протяженностью 311,5м (площадь 2145,83кв.м.) условиям муниципального контракта №52-20-ЭА от 25.11.2020, приложениям к нему, а также обязательным нормам, требованиям и правилам, предъявляемым к данному виду работ?»:

Результат выполненных работ истцом - ИП ФИО2 в рамках контракта №52-20-ЭА от 25.11.2020г. на объекте - работы по ремонту асфальтобетонной дороги по адресу: ул.Революции в г.Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко), не соответствует нормативным требованиям и условиях указанного контракта, а именно; покрытие дорожной одежды из асфальтобетона выполнено с нарушением требований, изложенных п. 12.5.3 СП 78.13330.2012 (не соответствие параметру - коэффициент уплотнения ), п.2.5 Приложение А СП 78.13330.2012 и п.8.5 СП 34.1330.2012 (имеет место неровность асфальтобетонного покрытия), п.8.33 и п.8.5. СП 34.1330.2012 и техническом задании к указанному контракту (имеет толщину менее нормативной толщины и указанной в техническом задании), статье 7 Федерального закона от 30.12.2009 №384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (требований по механической безопасности), кроме того и площадь асфальтобетонного покрытия указанной автомобильной дороги подверженная ремонту менее предусмотренной указанным контрактом (фактическая площадь асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги подверженная ремонту равна 2004кв.м. при протяженности 318м., вместо предусмотренной по контрактом площади 2145,83кв.м. при протяженности 311,5м.).

По вопросу №2: «В случае выявления недостатков определить причину их возникновения, а также возможность использования результата работ по назначению?»:

Выявленные несоответствия нормативным требованиям в фактически выполненных истцом работах по ремонту асфальтобетонной автомобильной дороги по адресу; ул.Революции в г.Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) по контракту №52-20-ЭА от 25.11.2020г., обусловлены нарушением технологического процесса выполнения работ ео стороны истца.

Результат выполненных работ истцом - ИП ФИО2 в рамках контракта №52-20-ЭА от 25.11.2020г. на объекте - работы по ремонту аефальтобетонной дороги по адресу: ул.Революции в г.Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко), использовать для эксплуатации в качестве автомобильной дороги не допускается, так как выявленные недостатки в данных работах влияют на безопасность эксплуатации автомобильной дороги.

По вопросу №3: «Определить объем и стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством; исходя из согласованных сторонами условий определения цены по контракту?»:

Работы, выполненные с надлежащим качеством в фактически выполненных истцом -ИП ФИО2 работах в рамках контракта №52-20-ЭА от 25.11.2020г. на объекте -работы по ремонту асфальтобетонной дороги по адресу: ул.Революции в г.Топки (от ул. Рабочая до ул. Крикуненко) отсутствуют, в связи с чем, определить объем и стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством не представляется возможным.

Представитель предпринимателя возражал в отношении  проведённой по делу экспертизы, указав на нарушение при ее проведении нормативных требований, противоречиях и несоответствиях сути рассматриваемого спора.

В свою очередь, допрошенный в судебном заседании в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт ФИО6 дал следующие пояснения.

Так, с учетом указываемых предпринимателем возражений на экспертное заключение, эксперт указал на опечатку в части указания в ответе №1 на слово «качество», при этом отсутствие влияния данной опечатки на вывод эксперта относительно соответствия выполненных работ условиям контракта и нормативным требованиям, методология одна и та же;  сведения о рейке, в том числе сведения о заводском номере, свидетельство о поверке, указаны экспертном заключении, при этом данные сведения также можно проверить  на официальном сайте Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии; в отношении вменяемых предпринимателем нарушений по замерам полотна дороги рейкой, эксперт указал, что была трудность измерения рейкой ввиду неперекрытия автомобильной дороги, между тем, вся длина дороги была промерена рейкой, как того требуют СП, по каждой полосе отдельно, к заключению приложены фотографии проводимых измерений (илл.3-12), при этом нормативно не закреплена обязанность прикладывать абсолютно все фотоматериалы проводимого исследования; в отношении возражений предпринимателя в части толщины вырубки, эксперт пояснил, что вырубка производилась привлечённым заказчиком подрядчиком, при этом непосредственно вырубка осуществлялась при контроле экспертов относительно правильности взятия данной вырубки, какие-либо исследования подрядной организацией не производились, что не нарушает  требований к проведению экспертизы;  параметры толщины покрытия приведены в экспертном заключении на странице 29 в отношении верхнего и выравнивающего слоя, при  этом, ссылка на иллюстрацию 8 заключения не опровергает выводов эксперта, на указанной иллюстрации, что неравномерность покрытия по ширине составляет от 40 до 60 мм; поименование в заключении выравнивающего слоя нижним слоем приведено по отношению к верхнему слою, фактически подрядчиком выполнялся выравнивающий слой и экспертом указанной слой проверялся как выравнивающий на соответствие контракту и нормативам; в части несогласия с несоответствии к выравнивающего слоя коэффициента уплотнения, эксперт указал, что в силу  п. 12.5.3 СП 78.13330.2012 для предусмотренной техническим заданием  характеристики асфальтобетонной смеси с применением марки тип Б для выравнивающего слоя, предусмотрен норматив уплотнения  не ниже 0,99, тогда как экспертами установлено уплотнение ниже указанного показателя -  0,98; сам по себе акт эксплуатации спорной дороги не свидетельствует о надлежащем качестве, учитывая цикличность погодных условий и резконтинентальный климат, приведённые в заключении нарушения выравнивающего слоя приводят к внутреннему разрушению  асфальтобетона и с учетом недостаточной толщины верхнего слоя асфальтобетона  приведёт к дальнейшему разрушению дороги, которая становится небезопасной для эксплуатации; устранение недостатков в выполненных работах является нецелесообразным, учитывая необходимость устройства нового выравнивающего слоя, по сути, требуется выполнение работ заново.

Иные приведённые предпринимателем доводы  относительно сомнений в выводах экспертов,  подлежат отклонению как необоснованные и невлияющие в целом на выводы судебной экспертизы. Материалы дела не содержат доказательств недостоверности сведений, отраженных в экспертном заключении, каких-либо противоречий и сомнений в их достоверности не имеется. Доказательств, опровергающих указанные экспертом выводы, не представлено.

Эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем представлены соответствующие подписки.

В судебном заседании в порядке абз. 3 части 3 статьи 86 АПК РФ по представленному заключению эксперты дал пояснения, ответил на все поставленные  вопросы.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Представленное в материалы дела заключение носит утвердительный характер, основано на достаточном исследованном материале, с проведением инструментальных и визуальных обследований. 

В свою очередь, судом не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом (экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям),  требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и предпринимателем, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлены, в связи с чем, у суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности результатов экспертного заключения.

При этом, в соответствии с частью 2 статьи 64  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное экспертное заключение оценивается судом наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе условия контракта и приложения к нему, акт приемки выполненных работ, комиссионный акт от 08.06.2021, акт №Т1 проверки качества выполнения дорожно-строительных работ от 30.05.2021, судебное экспертное заключение, суд приходит к выводу о необоснованности предъявленных предпринимателем требований о взыскании стоимости работ, выполненных как установлено в ходе судебного разбирательства с ненадлежащим качеством, не имеется.

Рассматривая встречные требования учреждения к предпринимателю о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 399 162, 39 руб., суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.7 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения срока исполнения обязательств в размере ключевой ставки ЦБ РФ.

В свою очередь, в соответствии с п.п. 1.1, 1.2. контракта, предприниматель принял на себя обязательства в течение 30 календарных дней с момента начала работ (30.04.2021).

Между тем, в ходе судебного разбирательства установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством.

 Из представленного учреждением расчета следует, что им начислена неустойка за период с 30.05.2021 по 18.07.2022 с применением действующих в указанный период ключевых ставок ЦБ РФ, размер неустойки согласно расчету составил 399 162, 39 руб. 

Проверив расчет неустойки, суд приходит к выводу о том, что истцом неверно определена дата начала начисления неустойки, без учета положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающий порядок определен срока наступления обязательства, в случае если он выпадает на нерабочий день.

Поскольку срок выполнения работ выпадает на 30.05.2021, являющийся нерабочим днем, то последним днем срока исполнения обязательств следует считать 31.05.2021, просрочка в выполнении работ наступила с 01.06.2021.

Также встречным истцом не учтено, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, с 01.04.2022 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.            

Предприниматель подпадает под действие указанного моратория.

Как разъяснено в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие. В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

Из представленных в материалы дела доказательств  следует, что обязанность по выполнению работ наступила не позднее 31.05.2021, в связи  с чем,  подлежат применению указанные руководящие разъяснения Верховного Суда Российской Федераций.

Таким образом, в рассматриваемом случае неустойки  с учетом разъяснений пункта 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" не подлежит начислению в период с 01.04.2022 по 01.10.2022.

Кроме того, из буквального толкования пункта 6.7 контракта следует, что размер применяемой в расчете ставки неустойки определяется на дату уплаты пеней.

Согласно пункту 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

На день принятия решения судом первой инстанции и оплаты оставшейся части долга действовала ключевая ставка 7,5%.

Таким образом, исходя из названной ставки, периода просрочки с 01.06.2021 по 31.03.2022, размер пени составит 226 390,61 руб.

При таких обстоятельствах, встречные требования подлежат частичному удовлетворению.

Государственная пошлина в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ за рассмотрение первоначальных требований относится на истца, за рассмотрение встречных исковых требований – на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований. 

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО2 оставить без удовлетворения.

встречные требования муниципального казенного учреждения "Жилищно - коммунальных услуг" удовлетворить  частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Москва ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***> в пользу муниципального казенного учреждения "Жилищно - коммунальных услуг", г. Топки ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>: 226 390,61 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Москва ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***> в доход федерального бюджета 5541,13 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                               Т.Н. Куликова