РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-80084/2020-122-554

29 сентября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2020 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ЭСПАРМА ГМБХ (НЗА 20150000123, дата внесения записи в РАФП 03.09.2018) в лице Представительства ЭСПАРМА ГМБХ (ИНН 

<

***>, 115114, 

<

...>, эт. 6, комн. 21/1, 23-27)

к УФАС по г. Москве

3-и лица: ООО «Императив Медиа», ООО «Авиакомпания «ПОБЕДА», АО ПК Пушкинская площадь,

об оспаривании решения от 06.03.2020 года по делу № 077/05/24-1445/2002, предписания от 06.03.2020 года по делу № 077/05/24-1445/2002

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 30.04.2020 г. (диплом №00325 от 22.06.2001 г.)

от ответчика – ФИО3, удост. №,18485,  дов. от 27.12.2019 №03-73 (диплом №10467 от 09.07.2010 г.)

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Представительство фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия) в г. Москве (Заявитель, компания «Эспарма ГмбХ») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 06.03.2020 по делу № 077/05/24-1445/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «Императив Медиа», ООО «Авиакомпания «ПОБЕДА», АО «ПК «Пушкинская площадь».

 Представитель Заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования по доводам заявления, сославшись на незаконность и необоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных административным органом без учета всех фактических обстоятельств дела. Так, в судебном заседании представитель Заявителя оспаривала математические расчеты площади предупредительной надписи, сделанные административным органом по отношению ко всей площади рекламы, поскольку, как настаивала в судебном заседании представитель компании «Эспарма ГмбХ», такие расчеты необходимо было осуществлять с учетом всех выступающих элементов предупредительной надписи, чего в настоящем случае административным органом сделано не было. Также в судебном заседании представитель Заявителя обратила внимание суда на недоказанность контрольным органом как самого по себе факта распространения печатного издания без предупредительной надписи среди неопределенного круга лиц, так и вины Заявителя в таком распространении, поскольку, как указала в судебном заседании представитель компании «Эспарма ГмбХ», названная компания не только не осуществляет распространение рекламы (поскольку является рекламодателем спорной рекламы), но и согласовала макет спорной рекламы с предупредительной надписью, а отсутствие этой надписи в части напечатанных журналов было обусловлено технической ошибкой рекламораспространителя. При этом, как настаивала в судебном заседании представитель Заявителя, указанные обстоятельства были проигнорированы контрольным органом, что привело его к принятию неправильного по существу решения. В этой связи представитель Заявителя полагала оспоренные по делу ненормативные правовые акты контрольного органа незаконными и, как следствие, просила суд об удовлетворении заявленного требования. 

 Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам отзыва, пояснив суду, что вмененное Заявителю нарушение законодательства о рекламе заключается в несоблюдении последним требований к размеру предупредительной надписи в рекламе лекарственного препарата в одном выпуске печатного издания и в полном отсутствии такой надписи в другом выпуске. При этом, как настаивала в судебном заседании представитель Ответчика, административный орган в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе не должен доказывать вину лиц, прямо или опосредованно участвовавших в ее распространении, а сам по себе факт распространения печатного издания с рекламой без предупредительной надписи, по утверждению представителя Ответчика, подтверждается совокупностью собранных контрольным органом доказательств по делу. Приведенные же Заявителем доводы об обратном представитель Ответчика отклонила ввиду их бездоказательности, поскольку, как пояснила в судебном заседании представитель Ответчика, все представленные Заявителем в доказательство своего утверждения документы и сведения были получены им уже после вынесения административным органом оспариваемого решения, ввиду чего не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования. При таких данных в судебном заседании представитель Ответчика настаивала на законности и обоснованности оспоренных по делу ненормативных правовых актов, ввиду чего просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

 Представители Третьих лиц – ООО «Императив Медиа», ООО «Авиакомпания «ПОБЕДА», АО «ПК «Пушкинская площадь», будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, ввиду чего дело рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей Третьих лиц.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и Ответчика, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования являются обоснованными в части и подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, 19.12.2019 (вх. № 74672) в Московское УФАС России поступила жалоба физического лица по факту распространения рекламы лекарственного средства «ЭСКУЗАН»: на странице 19 выпуска журнала «Вестник Победы» за сентябрь 2019 года и на странице 13 выпуска журнала «Вестник Победы» за октябрь 2019 года в отсутствие надлежащего предупреждения о необходимости ознакомления с инструкцией по применению и получения консультации специалиста.

По результатам рассмотрения названного дела Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду ее распространения в одном случае с требуемым предупреждением менее необходимого в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе объема, а в другом – в отсутствие такого предупреждения в принципе. На основании принятого контрольным органом решения Заявителю (рекламодателю) и ООО «Императив Медиа» (рекламораспространителю) выданы обязательные к исполнению предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения спорной рекламы любым способом, в том числе в журнале «Вестник Победы».

Не согласившись с вынесенными по делу решением и предписанием, компания «Эспарма ГмбХ» обратилась в суд с заявлением о признании названных ненормативных правовых актов недействительными.

 Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены положениями п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331,     п. 4.1.1 приказа ФАС России № 30 от 26.01.2011.

 Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа вынесены в пределах предоставленных законом полномочий.

 При этом, как следует из материалов дела и установлено судом, Заявителем в журналах «Вестник Победы» за сентябрь 2019 года (стр. 19) и за октябрь 2019 года (стр. 13) распространялась реклама лекарственного средства «ЭСКУЗАН».

 В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

 При этом, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

В то же время, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная Заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — препарату «ЭСКУЗАН».

При таких данных суд соглашается с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, что Заявителем в настоящем случае также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

 При этом, как установлено контрольным органом, препарат «ЭСКУЗАН» является именно лекарственным, о чем выдано регистрационное удостоверение № П №013385/01 от 30.12.2011, в связи с чем на рекламу упомянутого препарата распространяются требования и запреты, установленные ст. 24 Закона о рекламе.

В то же время, в соответствии с ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

 Формулируя вывод о допущенном Заявителем нарушении требований приведенной нормы права, административный орган исходил из несоблюдения компанией «Эспарма ГмбХ» законодательно установленного требования к объему предупредительной надписи о необходимости ознакомления с инструкцией по применению лекарственного препарата по отношению к общей площади рекламного макета. В доказательство такого несоблюдения административным органом в материалы судебного дела представлен акт расчета площади № 8-09 от 06.03.2020, согласно которому объем предупредительной надписи составляет 4,19~4,2 % от площади рекламы, что, по мнению административного органа, является хоть и формальным, но нарушением законодательно установленного требования к порядку рекламирования лекарственного препарата. Кроме того, в обоснование правильности собственных выводов административный орган также сослался на положения п. 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», поскольку посчитал, что распространенная в настоящем случае реклама не воспринимается либо плохо воспринимается потребителями, ввиду чего может привести к искажению ее восприятия ими и, как следствие, ущемлению прав таких потребителей на получение достоверной рекламной информации.

 В свою очередь, представитель Заявителя в судебном заседании настаивала на неверном расчете контрольным органом площади предупредительной надписи, поскольку эту площадь необходимо было рассчитывать с учетом высоты всех составляющих ее букв со всеми выступающими элементами, в том числе букв «Ц» и «Д» (нижние элементы), а также «Й» (верхний элемент). При таких данных, как настаивала в судебном заседании представитель Заявителя, площадь предупреждения составляет более 5 % общей площади рекламного макета, что не противоречит требованиям ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

 Рассмотрев представленные в указанной части документы и сведения, а также оценив представленные доказательства, суд соглашается с позицией Заявителя о недоказанности административным органом вмененного компании «Эспарма ГмбХ» нарушения, основываясь при этом на следующем.

 Так, из материалов дела в настоящем случае усматривается, что в журнале «Вестник Победы» за сентябрь 2019 года (стр. 19) распространялась реклама лекарственного средства «ЭСКУЗАН» следующего содержания: «Свобода для Ваших ног. ЭСКУЗАН® Капли для укрепления сосудистой стенки вен. Тройное действие: Венотонизирующее. Противовоспалительное. Ангиопротекторное. Лечение отеков, судорог, болей в ногах. ПЕРЕД ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ОЗНАКОМЬТЕСЬ С ИНСТРУКЦИЕЙ. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ».

 Посчитав имеющуюся в рекламе предупредительную надпись не соответствующей по объему требованиям действующего законодательства о рекламе, контрольный орган вменил Заявителю нарушение требований ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, основав свои выводы на акте расчета площади № 8-09 от 06.03.2020, согласно которому общая площадь рекламы составляет 35260 мм² (высота 215 мм, умноженная на ширину 164 мм), а площадь предупреждения – 1480 мм² (высота 10 мм, умноженная на ширину 148 мм), в результате чего площадь предупредительной надписи по отношению к общему рекламному макету составила 4,19-4,2 %.

 При этом, как пояснила в судебном заседании представитель Ответчика, высота предупредительной надписи измерялась административным органом по букве «Й» с учетом ее верхнего элемента и составила 10 мм. В то же время, пояснить обоснованность именно такого расчета высоты предупредительной надписи представитель административного органа затруднилась.

 В свою очередь, представитель Заявителя со ссылками на письмо ФАС России от 19.02.2016 № АК/10443/16 и положения ОСТ 29.40.2003 «Технология и оборудование допечатных процессов в полиграфии. Термины и определения» настаивала на необходимости измерения высоты предупредительной надписи по буквам «Д», «Ц» и «Й» со всеми их выступающими элементами, в результате чего общая площадь такой надписи превышает 5 % общей площади рекламы.

 В то же время, суд отклоняет приведенные представителем Заявителя ссылки на письмо ФАС России от 19.02.2016 № АК/10443/16 на основании ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763, взаимосвязанное толкование которых свидетельствует об отсутствии у названного документа юридической силы нормативного акта, а потому упомянутое письмо не порождает никаких прав и обязанностей и не может являться обоснованием правовой позиции по спору.

 Между тем, при оценке выявленного административным органом в действиях Заявителя нарушения суд обращает внимание на положения упомянутого ОСТ 29.40.2003 «Технология и оборудование допечатных процессов в полиграфии. Термины и определения», согласно которому кегль шрифта – размер шрифта в пунктах, который равен высоте знака (символа) с учетом места, занимаемого вверху и внизу выступающими элементами.

 При таких данных и в отсутствие контрдоводов Ответчика в указанной части суд соглашается с доводами Заявителя о необходимости расчета высоты предупредительной надписи из общей суммарной высоты использованных в ней букв «Д», «Ц» и «Й», которая составляет ~ 12мм. При таких данных на основании математического расчета площадь рекламного предупреждения составляет ~ 5,1 %, что не противоречит нормоположениям ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе. При этом, указанный математический расчет и его результаты представитель Ответчика в судебном заседании не опровергла, ввиду чего суд не находит оснований считать Заявителя нарушившим требования упомянутой нормы права при распространении рекламы лекарственного средства «ЭСКУЗАН» в журнале «Вестник Победы» за сентябрь 2019 года (стр. 19).

 Приведенные же Ответчиком в оспариваемом решении и в отзыве ссылки на гипотетическую вероятность ненадлежащего восприятия потребителями рекламы ее содержания судом отклоняются как бездоказательные, поскольку материалы дела в настоящем случае не содержат обоснования и доказательств подобного вывода контрольного органа, тем более что речь в настоящем случае идет о распространении рекламы в печатном издании, ввиду чего такая реклама не направлена на ее импульсивное восприятия (в отличие от уличных рекламных конструкций) и позволяет потребителю надлежащим образом ознакомиться с ней, в том числе и с предупредительной надписью о необходимости ознакомления с инструкцией по применению препарата.

 Доказательств обратного административным органом не представлено, а потому суд приходит к выводу о том, что названным органом, в нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказана законность оспариваемого решения в части вмененного Заявителю нарушения требований ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе при распространении им рекламы лекарственного средства «ЭСКУЗАН» в журнале «Вестник Победы» за сентябрь 2019 года (стр. 19).

 При таких данных суд считает выводы административного органа в указанной части ошибочными, бездоказательными, основанными на неправильном установлении фактических обстоятельств дела, а потому незаконными, в связи с чем приходит к выводу о необходимости удовлетворения заявленного требования в указанной части.

 В то же время, отказывая в остальной части заявленных требований, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

 Так, из материалов дела усматривается, что в журнале «Вестник Победы» октябрь 2019 года (стр. 13) распространялась реклама лекарственного средства «ЭСКУЗАН», при этом предупредительная надпись о необходимости ознакомления с инструкцией по его применению либо получения консультации специалиста в указанном журнале отсутствовала.

 При этом, в обоснование заявленного требования компания «Эспарма ГмбХ» настаивает на недоказанности административным органом факта распространения данного печатного издания среди неопределенного круга лиц – потребителей рекламы, поскольку, как указывает Заявитель со ссылками на письмо АО «ПК «Пушкинская площадь» от 06.03.2020, несколько ошибочно напечатанных журналов были возвращены в ООО «Императив Медиа» без их выхода в свободный оборот.

 В то же время, как пояснила в судебном заседании представитель Ответчика, основанием для возбуждения административным органом дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе послужило обращение физического лица по факту обнаружения им соответствующего печатного издания на борту самолета авиакомпании «Победа». При этом, представителем Ответчика в материалы судебного дела были представлены копии, а в судебном заседании на обозрение суда – оригинал письма физического лица (вх. № 7130/20 от 10.02.2020) с приложением 3 (трех) экземпляров журнала «Вестник Победы» (за сентябрь 2019 года, за октябрь 2019 года и за ноябрь 2019 года).

 Указанное обстоятельство, по мнению суда, напрямую свидетельствует о доказанном административным органом факте распространения журнала «Вестник Победы» за октябрь 2019 года (без предупреждения о необходимости получения консультации специалиста либо ознакомления с инструкцией по применению) в неограниченном доступе среди неопределенного круга лиц – потребителей рекламы.

 Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» (далее — Закона об обязательном экземпляре) производители документов доставляют, в том числе через полиграфические организации, в федеральный орган исполнительной власти в сфере печати, средств массовой информации и массовых коммуникаций по одному обязательному федеральному экземпляру всех видов печатных изданий в день выхода в свет первой партии тиража.

 В соответствии с частью 2 статьи 7 Закона об обязательном экземпляре, производители документов в целях последующего распределения изданий между крупнейшими библиотечно-информационными организациями доставляют, в том числе через полиграфические организации, в день выхода в свет первой партии тиража печатных изданий в Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС) в том числе журналов, рекламных изданий на русском языке.

 В соответствии с ч. 2.1 ст. 7 Закона об обязательном экземпляре,  производители документов в течение семи дней со дня выхода в свет первой партии тиража печатных изданий доставляют с использованием информационно-телекоммуникационных сетей по одному обязательному экземпляру печатных изданий в электронной форме, заверенному квалифицированной электронной подписью производителя документа, в Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС) и в Российскую государственную библиотеку.

При этом в соответствии со ст. 1 Закона об обязательном образце обязательными экземплярами документов признаются экземпляры различных видов тиражированных документов и экземпляры печатных изданий в электронной форме, подлежащие безвозмездной передаче производителями в соответствующие организации в порядке и количестве, установленных Законом об обязательном образце.

Как пояснила в судебном заседании представитель Ответчика, в связи с расхождением содержания представленных подателем жалобы и Заявителем журналов «Вестник Победы», в целях установления истинности и подлинности содержания подготовленных печатных изданий административным органом были направлены запросы информации в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, ИТАР-ТАСС филиал «Российская книжная палата», ФГБУ «РГБ».

В соответствии с представленными ИТАР-ТАСС филиал «Российская книжная палата», ФГБУ «РГБ» копиями обязательного экземпляра выпуска журнала «Вестник Победы» за октябрь 2019 года административным органом и судом установлено, что предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов в рекламе лекарственного средства «ЭСКУЗАН», размещенной на 13 странице выпуска, отсутствовало.

 При таких данных, оценивая документы, представленные подателем жалобы и собранные контрольным органом, суд признает их непротиворечивыми и взаимосвязанными между собой, в то время как доказательства Заявителя судом оцениваются критически ввиду невозможности установления периода изготовления представленного им журнала «Вестник Победы» за октябрь 2019.

 В судебном заседании представитель Заявителя настаивала на незаконности оспоренного по делу решения в рассматриваемой части, поскольку контрольный орган, по утверждению представителя Заявителя, обладая идентичными журналами с разным содержанием, не выяснил причины такого расхождения и не убедился в подлинности содержания спорных журналов. В то же время, пояснить, какие именно действия должен был совершить в рассматриваемой ситуации и не совершил контрольный орган (с учетом сделанных им запросов о предоставлении контрольных экземпляров журнала из различных источников) представитель Заявителя затруднилась, ввиду чего суд расценивает приведенные компанией «Эспарма ГмбХ» доводы исключительно как констатацию факта несогласия Заявителя с выводами административного органа и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не рассматривает данные доводы в качестве основания к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

 На основании вышеизложенного суд соглашается с выводом административного органа о распространении спорной рекламы с нарушением требований ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

 В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, размещение спорной рекламы происходило на основании договора № 1-ЭП от 10.06.2019, заключенного между ООО «Императив Медиа» и Представительством фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия) (далее — Договор).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора, Представительство фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия) поручает, а ООО «Императив Медиа» принимает     на себя обязательства по оказанию услуг по размещению рекламных материалов Представительства фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия) в периодических СМИ, издаваемых ООО «Императив Медиа».

В соответствии с п. 2.1.1 Договора, ООО «Императив Медиа» размещает рекламные материалы Представительства фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия) в издании в соответствии с макетами, предоставленными Представительством фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия).

Согласно п. 4.1 Договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по Договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Приложением № 1 к Договору, предоставляемая реклама должна отвечать положениям Закона о рекламе, а также иным требованиям законодательства Российской Федерации. Ответственность за содержание рекламы  лежит на Представительстве фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия).

 Таким образом, как следует из материалов дела и правильно установлено административным органом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является Представительство фирмы «Эспарма ГмбХ» (Германия), рекламораспространителем является ООО «Императив Медиа», что лицами, участвующими в деле, не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

 При этом, в обоснование заявленного требования компания «Эспарма ГмбХ» ссылается на отсутствие в ее действиях вины во вмененном контрольным органом нарушении, поскольку, как настаивала в судебном заседании представитель указанной компании, Заявителем с рекламопроизводителем согласовывался макет рекламы с необходимым предупреждением, в то время как впоследствии тираж журналов перепечатывался, а отсутствие в нескольких экземплярах предупреждения явилось следствием технической ошибки рекламопроизводителя, за которую Заявитель, по его утверждению, не может нести ответственности. В доказательство указанного обстоятельства Заявителем в материалы судебного дела были представлены нотариальный протокол осмотра письменных доказательств от 28.05.2020, а также запросы Заявителя от 14.05.2020 и ответ ООО «Императив Медиа» от 03.06.2020, подтверждающий, что ошибка при печати журнала «Вестник Победы» за октябрь 2019 была допущена в зоне ответственности именно названного общества, ввиду чего компания «Эспарма ГмбХ» не может нести ответственность за допущенное Третьим лицом нарушение.

В то же время приведенные Заявителем в указанной части доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения контрольного органа, поскольку в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе вопрос виновности лица, в чьих действиях выявлено соответствующее нарушение, в его совершении не рассматривается: выяснение данного вопроса осуществляется на стадии производства по делу об административном правонарушении за допущенное нарушение. В этой связи приведенные Заявителем в указанной части доводы судом отклоняются как не основанные на нормах права.

 Более того, как усматривается из материалов дела, упомянутые документы Заявителем в антимонопольный орган не представлялись и в принципе были получены им спустя 2,5 месяца после вынесения административным органом оспариваемого решения, а потому не были предметом исследования и оценки со стороны последнего. При этом, по смыслу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного правового акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу этого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен. Оспаривание же ненормативных правовых актов антимонопольного органа по основаниям, которые не были предметом его исследования и оценки, а равно недобросовестное изыскание всевозможных способов отмены акта уполномоченного органа, представляют собой злоупотребление правом, которое в силу ст.ст. 8, 9 АПК РФ не подлежит судебной защите.

 Приведенные же Заявителем ссылки на письмо АО «ПК «Пушкинская площадь» от 06.03.2020 об обратном не свидетельствуют, поскольку, оценивая содержание указанного письма, не представляется возможным установить, в какой именно части перепечатывались журналы и в какой именно их части была допущена техническая ошибка рекламопроизводителем.

 При таких данных, учитывая всю совокупность представленных в материалы дела документов и сведений, суд признает, что у контрольного органа в настоящем случае имелись правовые и фактические основания считать Заявителя допустившим нарушение требований нормоположений ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, вопреки его утверждению об обратном.

 В этой связи суд признает оспариваемое решение контрольного органа в рассматриваемой части правильным и соответствующим представленным в дело доказательствам, а потому не находит правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленного требования в указанной части.

 Выданное же на основании оспариваемого решения предписание об устранении выявленных нарушений направлено на скорейшее восстановление прав и законных интересов абонента в административном порядке (ст. 11 ГК РФ) и его защиту от направления ему несанкционированной рекламы.

 При этом, учитывая, что оспоренное по настоящему делу решение контрольного органа признано судом незаконным только в отдельной его части, а предписание направлено на устранение всех выявленных административным органом нарушений, то оспариваемое предписание не подлежит в настоящем случае признанию незаконным, однако его требования должны распространяться только на ту часть выводов административного органа, которая в настоящем случае признана судом законной и обоснованной.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

 Учитывая изложенное, требования Заявителя являются обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению.

 В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

 Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

 Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика. 

 На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Московского УФАС России от 06.03.2020 года по делу № 077/05/24-1445/2020 в части установления в действиях заявителя нарушения ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе при распространении рекламы на странице 19 выпуска журнала «Вестник Победы» за сентябрь 2019 года.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ЭСПАРМА ГМБХ расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья      Н.Е. Девицкая