АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

 

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск                                                                Дело №А45-30333/2022

              Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2023 года

              Решение изготовлено в полном объеме 17 октября 2023 года

 

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи               Остроумова Б.Б., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шевчуком С.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Государственного автономного учреждения здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

к обществу с ограниченной ответственностью "МедЭстетика" (ОГРН 

<

***>),

о взыскании 198 239 руб. 83 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "МедЭстетика" (ОГРН 

<

***>),

к государственному автономному учреждению здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 1 982 398 руб. 33 коп., признании незаконным решения о расторжении договора, понуждении к исполнению обязательств по договору поставки №2430022 от 04.07.2022, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 

1) общество с ограниченной ответственностью «Премиум Эстетикс»  (ОГРН  

<

***>), г. Москва,  

2) Территориальный орган Росздравнадзор по Новосибирской области 

3) Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, 

при участии в судебном заседании представителей:   

Государственного автономного учреждения здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1»: ФИО1 (доверенность №18 от 22.08.2023, диплом, паспорт); 

общества с ограниченной ответственностью "МедЭстетика" (онлайн): ФИО2 (директор на основании сведений из ЕГРЮЛ, паспорт); ФИО3 (доверенность №20 от 16.01.2023, диплом, паспорт);

третьего лица общества с ограниченной ответственностью  «Премиум Эстетикс» (онлайн): ФИО4 (доверенность № 76 от 20.01.2023, паспорт);

третьих лиц 2-3: представители отсутствуют, извещены,

                                           установил:

Государственное автономное учреждение здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1»  (далее-истец, покупатель, заказчик, ГАУЗ НСО «ГКП № 1»), ссылаясь на продажу обществом с ограниченной ответственностью "МедЭстетика" (далее-ответчик, Поставщик, ООО "МедЭстетика") некачественного товара медицинского назначения (модуля неодимового Nd:YAG для терапевтического лазерного аппарата М22 Lumenis (Израиль)) обратился в арбитражный суд с иском о расторжении договора № 2022.110134 от «21» июля 2022 г., заключенного между ГАУЗ НСО «ГКП № 1» и ООО «МедЭстетика» в связи с существенным нарушением его условий и взыскании  за ненадлежащее исполнение условий договора штрафа в размере 198 239 рублей 83 копейки.

В судебном заседании представитель истца доводы искового заявления и исковые требования поддержал.

Ответчик представил отзыв, в котором возражал против удовлетворения иска, ссылаясь на отсутствие недостатка товара, на изначальную надлежащую приемку товара заказчиком и высказывании претензий по качеству и внешнему виду только после приемки.

В связи с указанным,  Поставщик предъявил встречный иск к Заказчику о признании незаконным Решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора и обращении в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о расторжении договора от 07.09.2022 г.; о понуждении  к исполнению обязательств по Договору поставки № 2430022 от 04.07.2022 г., а именно: подписать акт приема-передачи Товара, предоставить возможность Истцу произвести пуско-наладочные работы поставленного товара и обучения правилам эксплуатации и инструктажа персонала Ответчика; произвести оплату согласно положениям Договора поставки в полном объеме, в сумме 1 982 398 руб. 33 коп.

В судебном заседании представители ответчика доводы встречного иска поддержали.

Третье лицо ООО «МедЭстетика» представило отзыв, в котором указало, что является официальным представителем предприятия изготовителя оборудовании производства Lumenis (Израиль). В многочисленных отзывах третье лицо поддержало доводы искового заявления.

В судебном заседании представитель третьего лица ООО «МедЭстетика» поддержала доводы отзывов.

Третье лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области представило отзыв, в котором по существу спора мнения не высказало.

Представители третьих лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, Территориального органа Росздравнадзора по Новосибирской области  извещенные арбитражным судом о времени и месте судебного заседания по правилам ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) надлежащим образом, явку в судебное заседание не обеспечили.

Суд, принимая во внимание наличие в деле сведений о надлежащем извещении указанных третьих лиц о времени и месте судебного заседания по правилам ст. 123 АПК РФ, отсутствия от третьих лиц  заявлений о рассмотрении дела без их участия либо отложения судебного разбирательства, руководствуясь п.5  ст. 156 АПК РФ определил рассмотреть дело в отсутствие третьих лиц.

Арбитражный суд, выслушав представителей сторон, третьего лица,    изучив доводы искового заявления, встречного иска, отзывов и возражений, заключение эксперта, исследовав представленные доказательства, заключение эксперта, в соответствие со ст. 71 АПК РФ приходит к следующему.

В силу п.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствие со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ), по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как установлено в судебном заседании, «21» июля 2022 г. между ГАУЗ НСО «ГКП № 1» (заказчик) и ООО «МедЭстетика» (поставщик) заключен договор № 2022.110134 (далее- Договор) на поставку модуля неодимового Nd:YAG для терапевтического лазерного аппарата М22 Lumenis (Израиль) имеющегося у Заказчика (далее также - Договор) на сумму 1 982 398  рублей 33 копейки.

Договор был заключен в рамках конкурентной процедуры в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно п. 1.1 Договора поставки «Поставщик» обязуется передать в собственность Заказчика в установленный срок и на условиях, предусмотренных Договором модуль неодимовый Nd:YAG для терапевтического лазерного аппарата  M22 Lumenis (Израиль) имеющегося у Заказчика  (далее – Товар) в соответствии с Описанием предмета закупки (Приложение № 1 к Договору), Спецификацией (Приложение № 2 к Договору), а Заказчик обязуется принять товар и уплатить за него установленную настоящим договором цену и в установленный настоящим Договором срок». Согласно условиям Приложения 1 к Договору поставки «Общий срок поставки Товара: с даты подписания настоящего договора в течении 30 рабочих дней».

25.08.2022 г. Ответчиком была осуществлена поставка вышеуказанного оборудования и предусмотренного Договором комплекта документов к нему непосредственно в адрес Заказчика.

Товар поставлен в предусмотренный Договором срок -не позднее 26.08.2022 г. Истцом был подписан универсальный передаточный документ, подтверждающий факт приема-передачи Товара от Ответчика Истцу. На момент подписания УПД Истцом претензий к качеству и внешнему виду Товара и его комплектности у Истца не было.

Далее, Истец указывает, что «25» августа 2022 г. в ходе детального исследования внешнего вида товара, были установлены следующие недостатки, внешние признаки ненадлежащего качества товара: повреждения (вмятины) в месте соединения частей корпуса модуля и расположения идентификационной бирки. Данные дефекты, по мнению истца,  свидетельствуют о нарушении целостности (вскрытии) корпуса модуля (соответственно, его восстановлении, ремонте, что противоречит требованиям к Товару, установленным в вышеуказанном п. 1.3 Договора и не позволяет его эксплуатировать, обеспечивая надлежащее качество медицинских услуг.

В результате переписки, в том числе с ООО «Премиум Эстетикс» - обществу, являющемуся единственным уполномоченным Компанией «Люменис Би Лтд» (производителем поставляемого товара, далее- Lumenis), истцом было выяснено, что товар под серийным номером никогда не производился в Израиле компанией Lumenis, а терапевтическая лазерная Nd: YAG головка с серийным номером 2828 не импортировалась и не продавалась на территории РФ.

ООО «Премиум Эстетикс», как эксклюзивный дистрибьютор оборудования LUMENIS в России, предостерег Истца от осуществления инсталляции/установки неоригинальной «терапевтической лазерной Nd: YAG головки серийный номер 2828» на аппарат М22 серийный номер 30054, поскольку эксплуатация указанного неоригинального оборудования может повлечь за собой не только выход из строя и неисправность аппарата М22, но и причинить вред здоровью пациентов при проведении процедур с его использованием.

Указанные письма послужили основанием для направления в адрес Ответчика 02.09.2022 года Претензии-мотивированного отказа от приемки оказанных услуг (№682/24.104-Исх.) и Решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора и обращении в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о расторжении договора (принятого в соответствии с п. 10.6 договора №2022.1101134 от 21.07.2022 года, в дополнение к претензии - мотивированному отказу от приемки оказанных услуг от 02.09.2022 №682/24.104-исх) от 07.09.2022 года.

Также, 09.09.2022 года, Истец обратился в экспертную организацию - Торгово-промышленную палату Новосибирской области. К экспертизе был предъявлен модуль неодимовый ND: YAG для терапевтического лазерного аппарата М22 производства LUMENIS. Задачей экспертизы было определить соответствие фактически поставленного товара требованиям Договора №2022.110134 от 21.07.2022 года.

26.09.2022 года было получено Заключение эксперта №016-10-00263. Согласно данному заключению экспертизой установлено:

-        по периметру пластикового кейса (транспортной упаковки), на ручке пластикового кейса, на замках пластикового кейса - отсутствуют защитные наклейки-пломбы, защищающие упаковку от несанкционированного вскрытия и следы, указывающие на удаление защитных наклеек-пломб;

-        в комплекте с поставляемым изделием отсутствует техническая документация завода-производителя;

-на информационной наклейке, размещенной на корпусе модуля неодимового ND: YAG следы повреждений механического характера (царапины, задиры углов);

-        на цилиндрических пластиковых разъемах в контактной колодке (вилке) следы повреждений механического характера (задиры, царапины);

-        цилиндрический металлический разъем в контактной колодке (вилке) деформирован;

-        данные, указанные на информационной наклейке, размещенной на корпусе модуля неодимового ND: YAG: дата выпуска 2022-04-08, REF SA - 1020220, SN 2828, SERIES: 006;

-        данные, указанные на информационной наклейке, размещенной на корпусе пластикового кейса (транспортной упаковки): дата выпуска 2022-04-08, REF SA - 1020220, SN 2828, SERIES: 00006;

-        комплект поставки (Измеритель мощности энергии, Инструкция пользователя, Табличка предупреждающая, Комплект наконечников для лазерной головки (упаковка/2 шт.), Защитные очки для ND: YAG лазера - не представлен.

Ответчик товар не заменил, доказательств приобретения товара у производителя или официального дистрибьютера, документа о гарантии производителя на товар не представил.

В ходе судебного разбирательства, ответчик оспаривал результаты заключения специалиста Торгово-промышленной палаты Новосибирской области, указал, что Поставленный Ответчиком товар в полном объеме соответствует п.п. 1.2, 1.3 Договора поставки в связи с чем, им было представлена рецензия (заключение) специалиста  №039И/23 от 30.01.2023 года о необъективности выводов. 

Как указано в п ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По результатам изучения всех представленных доказательств, суд не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований, при этом находит подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании штрафа, учитывая следующее.

Согласно пункту 2 статьи 476 ГК РФ  отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из смысла приведенной нормы следует, что по искам подобного основания судам надлежит устанавливать срок обнаружения недостатков (до передачи товара покупателю либо после такой передачи), а также причины возникновения данных недостатков (не являются ли они следствием нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы). При этом бремя доказывания возникновения недостатков, надлежащего исполнения сових обязательств возлагается продавца товара.

Согласно п.6.3 договора, на Товар установлена гарантия Поставщика - 12 месяцев с даты поставки Товара, но не менее срока предоставления гарантии производителя.

Под гарантией понимается устранение Поставщиком своими силами и за свой счет допущенных по его вине недостатков, выявленных после приемки Товара.

Согласно п. 6.3.1.        договора Поставщик гарантирует возможность безопасного использования Товара по назначению в течение всего гарантийного срока.

В судебном заседании установлено, что Заказчик обратился в ООО «Премиум Эстетикс», которое является единственным в Российской Федерации официальным дистрибьютором оборудования производства компании LUMENIS Be Ltd. (далее также «Lumenis» (Израиль)), с запросом №664/24.104-Исх от 25.08.2022г. о подтверждении оригинальности терапевтической лазерной Nd:YAG головки серийный номер 2828 и возможности совместимости ее с имеющимся в пользовании Заказчика аппаратом лазерным терапевтическим М22 серийный номер 30054 производства Lumenis (Израиль). 

В ответ на данный запрос ООО «Премиум Эстетикс» сообщило о том, что терапевтическая лазерная ND:YAG головка с серийным номером 2828 никогда  не импортировалась и не продавалась на территории Российской Федерации официальным дистрибьютором Lumenis - ООО «Премиум Эстетикс», а также направило в адрес производителя Lumenis (Израиль) свой запрос для подтверждения оригинальности Nd:YAG головки серийный номер 2828 и ее совместимости c аппаратом лазерным терапевтическим M22 сер. номер  30054 (ответ Исх.№547/22 от 26.08.2022г.).  

05.09.2022г. третьим лицом ООО «Премиум Эстетикс» был получен от производителя Lumenis отрицательный ответ, который был на следующий день перенаправлен Заказчику (Исх.№549/22 от 06.09.2022г.).    

Из ответа производителя Lumenis следует, что указанный в запросе серийный номер 2828 является поддельным по следующим причинам: 

- серийный номер/этикетка были созданы в пятницу, которая является нерабочим днем в Израиле; 

- серийный номер не соответствует серийному номеру модулей, произведенных в рассматриваемый период; 

- этикетка напечатана сотрудником Lumenis Boston, а не Lumenis Be, как это было бы корректно в данном случае; 

- у производителя в системе отсутствуют какие-либо производственные записи о данном серийном номере. 

 Копия письма производителя - компании Lumenis от 05.09.2022г. с нотариально заверенным переводом на русский язык представлен в материалы дела.

Получив данный ответ производителя и перенаправляя его Заказчику, ООО «Премиум Эстетикс» в своем ответе Исх.№549/22 от 06.09.2022г. также предупредило Истца о том, что установка и эксплуатация неоригинальной Nd:YAG головки может повлечь за собой выход из строя и  неисправность оригинального аппарата лазерного терапевтического M22.  

Доводы ответчика о необходимости игнорирования сведений и доказательств, представленных  ООО «Премиум Эстетикс» в материалы дела, судом не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу п.п.2 ч.1 ст. 247 АПК РФ Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (далее - иностранные лица), в случае, если орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации.

ООО «Премиум Эстетикс» является уполномоченным представителем производителя (изготовителя) медицинского изделия – Аппарата лазерного терапевтического М22 с принадлежностями – в Российской Федерации, что подтверждается сведениями из открытого Государственного реестра медицинских изделий Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзора) - URL (https://www.roszdravnadzor.gov.ru/services/misearch/ Скриншот с сайта Росздравнадзора представлен в материалы дела). 

ООО «Премиум Эстетикс» является эксклюзивным (единственным) в Российской Федерации дистрибьютором оборудования производства компании Lumenis (Израиль), уполномоченным производителем осуществлять продажу оборудования Lumenis, его ввод в эксплуатацию, гарантийное и постгарантийное обслуживание, в том числе аппаратов лазерных терапевтических М22, комплектующих, запасных частей и расходных материалов к ним. Копии авторизационных писем от компании Lumenis также представлены в материалы дела.

В ходе судебного разбирательства  представитель ответчика выражал сомнения в подлинности писем производителя Lumenis от 05.09.2022г., от 08.02.2023г. и от 22.09.2023г, подписанных техническим директором и менеджером по оценке качества по региону ЕМЕА компании Lumenis Мартином Штайнборном, ссылаясь на отсутствие подтверждения получения данных писем третьим лицом ООО «Премиум Эстетикс» от компании Lumenis и на отсутствие подтверждения полномочий подписанта указанных писем. Так, Ответчик утверждал в судебном заседании, что ввиду доступности в сети Интернет электронного образа (скана) официального бланка дочерней компании производителя Lumenis GmbH с электронной подписью ФИО5 Штайнборна указанные письма, по мнению Ответчика, могли быть не получены от производителя, а подделаны третьим лицом.

Эти доводы судом не принимаются, учитывая следующее.

В подтверждение фактов получения указанных писем непосредственно от представителя компании производителя Lumenis третье лицо предствило скриншоты электронных сообщений от технического директора и менеджера по оценке качества по региону ЕМЕА ФИО5 Штайнборна с электронного адреса Martin.Steinborn@lumenis.com, в которых он направляет во вложении указанные письма в адрес сотрудников компании ООО «Премиум Эстетикс», а именно: 

сообщением от 05.09.2022г. в 16:40 было направлено письмо Lumenis от 05.09.2022г. с наименованием вложения «NdYAG Head SN 2828.pdf»; 

сообщением от 02.03.2023г. в 20:44 было направлено письмо Lumenis от 08.02.2023г. с наименованием вложений «ND Yag 2828_data matrix code (002).pdf» и «LB-20054620_B_B.pdf»; 

сообщением от 22.09.2023г. в 17:11 было направлено письмо от 22.09.2023г. с наименованием вложения «22-09-2023 NDYAG HP Rev B signed.pdf». 

Нотариально заверенные переводы указанных писем Lumenis, подписанных техническим директором и менеджером по оценке качества по региону ЕМЕА Мартином Штайнборном электронной подписью, третье лицо ООО «Премиум Эстетикс» предоставило суду посредством системы «Мой арбитр» вместе со своим письменным отзывом от 30.01.2023г., дополнением к отзыву от 08.09.2023г., а также ходатайством от 28.09.2023г. (зарегистрировано судом 02.10.2023г.) соответственно. 

После получения с поставками очередных партий товара от производителя оригиналов писем Lumenis от 05.09.2022г. и от 22.09.2023г., которые были подписаны уже не электронной, а собственноручной подписью ФИО5 Штайнборна, данные письма были повторно переведены тем же переводчиком ФИО6 с заверением перевода нотариусом, после чего направлены третьим лицом в Арбитражный суд Новосибирской области в формате бумажных документов. 

Таким образом, все имеющиеся в материалах дела письма производителя Lumenis, подписанные техническим директором и менеджером по оценке качества по региону ЕМЕА Мартином Штайнборном, являются подлинными. Разница в формате подписей заключается лишь в том, что первые варианты писем были подписаны им электронной подписью, а вторые варианты тех же писем, направленные позднее в суд третьим лицом на бумажном носителе, подписаны собственноручной подписью ФИО5 Штайнборна.    

В подтверждение наличия полномочий у ФИО5 Штайнборна на подписание документов, имеющихся в материалах дела, от имени компании производителя Lumenis, являющегося глобальной международной компанией, прилагаем Выписку из Торгового Реестра Германии в отношении дочерней компании производителя Lumenis (Germany) GmbH с нотариально заверенным переводом. 

Данный реестр является официальным источником информации о юридических лицах и содержит полную информацию о компаниях, включая информацию о перечне лиц, уполномоченных действовать от имени юридического лица.  

В пункте 5 прилагаемой Выписки из Торгового Реестра указано на наличие у ФИО5 Штайнборна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, полномочий по прокуре, которая согласно нормам законодательства Германии (а именно параграфы 48-54 Коммерческого кодекса ФРГ) представляет собой полномочия по управлению бизнесом по генеральной доверенности совместно с управляющим директором. 

Кроме того, наличие полномочий у ФИО5 Штайнборна может быть объективно подтверждено не только данными из прилагаемой Выписки, но и путем получения информации с официального сайта Единого Торгового Реестра Федеративных земель Германии в реальном времени в режиме онлайн по URL адресу:  https://www.handelsregister.de/rp_web/welcome.xhtml 

Таким образом, вопреки доводам Ответчика, нет никаких оснований считать имеющиеся в материалах дела письма производителя Lumenis недопустимыми доказательствами.      

Следовательно, суд принимает в качестве надлежащих доказательств письма компании производителя Lumenis, касающиеся непосредственно спорного товара и представленные надлежащим лицом-официальным представителем производителя ООО «Премиум Эстетикс».  

Указанные доказательства - письма в полной мере обладают признаком относимости и допустимости к рассматриваемому делу (ст.ст.67,68 АПК РФ).

По существу, исходя из буквального толкования пункта 6.3. Договора поставки, на товар должна быть установлена не только гарантия поставщика, но и гарантия производителя не менее 12 месяцев с момента поставки. 

Ответчик в нарушение данного условия Договора поставки не предоставил Истцу никакого документа, подтверждающего наличие гарантии производителя Lumenis на поставленный модуль ND: YAG к аппарату лазерному терапевтическому М22. 

В своих возражениях на первоначальный иск Ответчик утверждает, что оборудование было им приобретено в другой стране у дистрибьютора - компании Parts4Laser по Контракту №20 от 20.12.2020г. Однако, Ответчик не предоставил никаких доказательств того, что его зарубежный поставщик – компании Parts4Laser, расположенная в США, является официальным дистрибьютором оборудования производства Lumenis в США или в какой-либо иной стране. 

Таким образом, оригинальность происхождения модуля Nd:YAG сер. номер 2828 Ответчиком ничем не подтверждена.    

Поскольку в данном случае Ответчик приобретал оборудование не у компании – производителя Lumenis и не у официального дистрибьютора, то гарантия производителя на спорный товар не распространяется. 

Учитывая изложенное, Ответчик нарушил пункт 6.3. Договора поставки, в соответствии с которым на товар должна быть установлена гарантия производителя сроком 12 месяцев с даты поставки.  

 

Доводы Ответчика о том, что товар был ввезен им в Российскую Федерацию и введен в оборот легально, поскольку ввоз им осуществлялся по параллельному импорту и с согласия Федеральной таможенной службы (далее - ФТС), несостоятельны и основаны на неверном толковании норм материального права.    

Для государств - членов ЕАЭС установлен региональный принцип исчерпания исключительного права на товарный знак. Это означает, что те товары с размещенными на них товарными знаками, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации или какого-либо другого государства, входящего в ЕАЭС, непосредственно правообладателем или с его согласия, могут в дальнейшем свободно находиться в обороте на территории всех государств - членов ЕАЭС; импорт же на территорию ЕАЭС из других государств товаров с размещенными на них товарными знаками допускается только с согласия правообладателей этих товарных знаков.

Следовательно, даже легальность происхождения товара, выразившаяся в приобретении спорного товара на территории иностранного государства непосредственно у правообладателя либо его официального дистрибьютора, не означает того, что данный товар может быть ввезен на территорию Российской Федерации без разрешения правообладателя, а факт его ввоза на территорию без согласия на то правообладателя, на основании статей 1229, 1487 ГК РФ, является нарушением исключительных прав на товарный знак (постановление Суда по интеллектуальным правам от 17.05.2018 по делу №А53-15192/2017).

Ответчик в своих возражениях на иск и во встречном иске ошибочно утверждает о том, что государственное регулирование на данный момент направлено на полную легализацию параллельного импорта и что наличие Постановления Правительства РФ от 29.03.2022 № 506 "О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы" (далее - Постановление № 506) фактически легализует параллельный импорт в самом широком смысле. 

Параллельный импорт в Российской Федерации в 2022 году был легализован лишь частично и только в отношении определенных товаров (групп товаров). 

В части 3 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что не является нарушением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации использование результатов интеллектуальной деятельности, выраженных в товарах (группах), перечень которых устанавливается Правительством РФ.

Далее Правительство РФ Постановлением №506 наделило Минпромторг России правом определения перечня товаров, разрешенных к параллельному импорту. 

19.04.2022г. Минпромторг России издал Приказ №1532 "Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия" (далее - Приказ Минпромторга), который вступил в силу с 7 мая 2022 г.

В Перечень Минпромторга включены только те товары, производители которых официально объявили об уходе с российского рынка и прекратили продажу своей продукции на территории Российской Федерации. Минпроторг периодически актуализирует и вносит изменения в данный Перечень в зависимости от отсутствия или наличия конкретного иностранного товара на российском рынке и может добавлять или исключать из него определенные позиции. 

Таким образом, для определения легальности ввоза товара в РФ по параллельному импорту в каждом конкретном случае следует учитывать, входит ли конкретный товар (группа товаров) в Перечень Минпромторга. И только в отношении товаров (групп товаров), включенных в Перечень Минпромторга, возможен параллельный импорт без разрешения правообладателя. 

В Перечень Минпромторга в действующей редакции (ред. Приказа Минпромторга от 21.10.2022 N 4456), по группе ТН ВЭД 90 по коду 9018 90 840 9 (инструменты и оборудование (аппаратура), применяемые в медицине), включены товары только следующих производителей: ATEMI, CARBON, CLEAR FIT, DENDER, LIFE FITNESS, MEDELA, NORDICTRACK, OXYGEN FITNESS, PRECOR, SOLE, TECHNOGYM, TORNEO, UNIXFIT. 

Соответственно, в данной категории товаров разрешен параллельный импорт в отношении товаров только тех торговых марок, которые перечислены в данном Перечне.

Товары производства Lumenis в данный список Перечня Минпромторга не входят.

Израильская компания Lumenis до настоящего времени не заявляла о прекращении поставок своих товаров в Российскую Федерацию. 

Более того, первоначальная редакция Перечня Минпромторга, действовавшая на момент ввоза Ответчиком товара в Российскую Федерацию, вообще не содержала кода ТН ВЭД 9018 90 840 9, что означает полное отсутствие разрешения на ввоз любых товаров, относящихся к этому коду ТН ВЭД, по параллельному импорту без согласия правообладателя на тот момент.    

Указанный Перечень Минпромторга является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, поэтому если товар в него не попал, то параллельный импорт такого товара по-прежнему остается нелегальным. 

На ввоз и иное введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров, не включенных в Перечень Минпромторга, все импортеры по-прежнему обязаны получать согласие у правообладателей в силу ст. 1487 ГК РФ, устанавливающей национальный режим исчерпания прав на товарный знак и сохраняющей прямое действие в отношении товаров иностранного производства, не включенных в Перечень Минпромторга.

Таким образом, легализация параллельного импорта в РФ, введенная вышеуказанными нормативными актами Правительства РФ и Минпромторга в 2022г. в отношении части товаров (групп товаров) иностранного производства, никоим образом не коснулась товаров, маркированных товарным знаком Lumenis. Соответственно на введение в гражданский оборот и продажу на территории Российской Федерации товаров производства Lumenis по-прежнему требуется согласие правообладателя. 

Компания Lumenis является правообладателем товарного знака «Lumenis», который зарегистрирован в Реестре товарных знаков Роспатента под регистрационным №270478 со сроком действия до 21.08.2031 г. и охраняется на территории Российской Федерации. Выписка (скриншот) из Открытого реестра товарных знаков и знаков обслуживания с официального сайта Федерального института промышленной собственности (ФИПС) https://fips.ru/ представлена.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом.

В ходе судебного разбирательства, определением Арбитражного суда Новосибирской области от 17 мая 2023 года по делу была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено ФГБУ «Всероссийский научно-исследовательский и испытательный институт медицинской техники» Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (далее – ФГБУ «ВНИИИИМТ»).

Согласно выводов Экспертного заключения № ЭМИ-23-011 от 07 сентября 2023 года:

Вопрос 1: Определить производителя модуля неодимового NdrYAG серийный номер 2828. Ответ: В соответствии с маркировкой, представленной на кейсе изделия, производителем является Lumenis LTD (Израиль).

Вопрос 2: Является ли модуль неодимовый Nd:YAG серийный номер 2828 новым, не бывшим в употреблении (не подвергавшимся восстановлению, ремонту, замене составных частей)? 

Ответ: Однозначно ответить на вопрос не представляется возможным ввиду того, что модуль неодимовый Nd:YAG выглядит как новый, представлен в защитном кейсе и в защитной упаковке; кабель подключения не имеет повреждений; вилка подключения не имеет сколов, потертостей, но на соединительной резьбовой части имеются потемнения и задиры.

Рукоятка изделия сколов, царапин, следов повреждения не имеет, однако обращаем внимание, что присуствует небольшое смещение индикаторной лампочки на задней стороне

Вопрос 3: Соответствует ли модуль неодимовый Nd:YAG серийный номер 2828 условиям Договора поставки № 2022.110134 от 21.07.2022г.?

Ответ: В соответствии с Договором поставки № 2022.110134 от 21.07.2022 модуль неодимовый Nd:YAG должен иметь следующую спецификацию.

Технические испытания изделия не проводились, поэтому оценка делается на основании внешнего вида модуля неодимового Nd:YAG и сведений, указанных на маркировке.

Модуль неодимовый Nd:YAG серийный номер 2828 в соответствии с маркировкой соответствует требованиям, указанным в документах регистрационного досье, по следующим характеристикам: Тип лазера - Nd:YAG; Длина волны - 1064 нм; Длительность импульса - 2-20 мс.

Вопрос 4: Определить год выпуска модуля неодимового Nd:YAG серийный номер 2828. Ответ: В соответствии с маркировкой изделия, маркировкой кейса и упаковки год выпуска модуля неодимового Nd:YAG серийный номер 2828 - 2022.

Также год выпуска изделия отображается при подключении модуля неодимового Nd:YAG к терапевтическому лазерному аппарату М22. В меню указан год выпуска 2022.

Вопрос 5: Имеются ли признаки изменения или удаления первоначальной (заводской) маркировки модуля неодимового Nd:YAG? Если имеются, то указать перечень таких признаков и способов изменения.

Ответ: Признаки изменения или удаления первоначальной (заводской) маркировки модуля неодимового Nd.YAG отсутствуют. На изделии отсутствуют следы клея, которые могли остаться при переклеивании маркировки, потертостей. Маркировка изделия, выполненная на вилке подключения модуля, выполнена и приклеена на изделие аккуратно.

Вопрос 6: Имеет ли модуль неодимовый Nd:YAG существенные недостатки? В случае их наличия   указать   причину   их   возникновения.   Являются   ли   недостатки   модуля производственными либо возникшими в ходе эксплуатации (в т.ч. хранения)? 

Ответ: Технические испытания не проводились. Определить существенные недостатки не представляется возможным.

Отмечаем, что модуль неодимовый Nd:YAG выглядит как новый, представлен в защитном кейсе и в защитной упаковке; кабель подключения не имеет повреждений; вилка подключения не имеет сколов, потертостей, но на соединительной резьбовой части имеются потемнения и задиры. Рукоятка изделия сколов, царапин, следов повреждения не имеет, однако обращаем внимание, что присутствует небольшое смещение индикаторной лампочки на задней стороне рукоятки.

Оценить являются ли указанные недостатки производственными или возникли в ходе эксплуатации или хранения не представляется возможным. Также невозможно установить условия, при которых хранилось данное изделие у поставщика товара (ООО «МедЭстетика») и у заказчика товара (ГАУЗ НСО «ГКП № 1»).

Вопрос 7: Каким образом модуль мог получить недостатки, в случае их наличия. Ответ: Оценить каким образом модуль мог получить недостатки не представляется возможным.

Вопрос 8: Могли ли данные недостатки быть следствием нарушения правил хранения? Ответ: Оценить, могли ли недостатки модуля неодимового Nd:YAG быть следствием нарушения правил хранения, не представляется возможным. Однако отмечаем, что повышенная/пониженная влажность и температура могут оказывать влияние на материалы, из которых изготовлено изделия (металл, пластик).

Также отмечаем, что невозможно утсановить условия, при которых хранилось данное изделие у поставщика товара (ООО «МедЭстетика») и у заказчика товара (ГАУЗ НСО «ГКП № 1»),       

Вопрос 9: Определить, имеются ли отличия (несоответствия) модуля неодимового Nd:YAG серийный номер 2828 от предоставленного уполномоченным представителем производителя (изготовителя) обществом с ограниченной ответственностью «Премиум Эстетике» образца модуля неодимового Nd:YAG? Если имеются отличия (несоответствия), то установить их перечень с указанием местоположения. Ответ:

Отличия модуля неодимового Nd:YAG серийный номер 2828 от предоставленного уполномоченным представителем производителя (изготовителя) ООО «Премиум Эстетике» образца модуля неодимового Nd:YAG представлены ниже.

Имеются отличия в расположении символов, в наименовании изделия, в наличии дополнительного QR кода.

В силу п.5 ст. 71 АПК РФ,  как и любое из доказательств, экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы и должно оцениваться судом в соответствие с п.2 ст. 71 АПК РФ во взаимосвязи и в совокупности с другими доказательствами по делу. 

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ  заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно ст. 456 ГК РФ Продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

В ходе экспертного исследования, эксперт неоднократно обратил  внимание, что в письме Lumenis (Germany) GmbH подтверждает, что в соответствии с имеющимися у них сведениями, изделие с серийным номером 2828 является подделкой на основании того, что: 1. серийный номер/лейбл был создан в пятницу, которая в Израиле является нерабочим днем; 2. серийный номер не соответствует серийному номеру наконечников, произведенных в запрашиваемый период; 3. лейбл распечатан сотрудником Люменис Бостон, (Lumenis Boston), а не Люменис Бе (Lumenis Be), что в данном случае было бы корректным; 4. за данным серийным номером у производителя отсутствуют любые производственные записи.

При этом экспертом отмечено, что при подключении модуля неодимового Nd:YAG к терапевтическому лазерному аппарату М22, серийный номер модуля неодимового Nd:YAG определяется как «2828». 

После ознакомления с исследовательской частью экспертного заключения и выводами экспертизы третье лицо ООО «Премиум Эстетикс» направило производителю Lumenis информацию о выводах эксперта и запрос о причинах распознавания и совпадения серийного номера 2828 с серийным номером, который определился в сервисном режиме при подключении спорного модуля неодимового ND:YAG к консоли терапевтического лазерного аппарата М22 (Листы 8, 9 заключения), а также о дате выпуска головки ND:YAG с серийным номером 2328, который определился при считывании второй строки QR-кода, нанесенного на маркировке пластикового кейса (Лист 8 заключения).

22.09.2023г. от технического директора и менеджера по оценке качества по региону ЕМЕА компании Lumenis ФИО5 Штайнборна поступил по электронной почте ответ, из которого следует, что EEPROM (Электрически стираемая программируемая постоянная память) головки ND:YAG может быть перепрограммирована для отображения «нужного» серийного номера. Серийного номера 2828 не существует, т.к. после выпуска головки ND:YAG серийный номер 2503 формат серийных номеров был изменен производителем и все последующие серийные номера имеют формат YAGxxxxx. А терапевтическая лазерная головка М22 ND:YAG с серийным номером 2328 была произведена 8 апреля 2021 г. Эта дата не соответствует дате, напечатанной на этикетке спорного модуля. В том числе по этой причине производитель пришел к выводу о поддельности серийного номера 2828.

Согласно пункту 1.3 Договора поставляемый товар должен соответствовать требованиям качества и безопасности товаров в соответствии с действующими стандартами, утвержденными в отношении данного вида Товара, что должно подтверждаться соответствующими документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поставляемый Товар должен быть новым Товаром, то есть Товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств, отражающим все последние модификации конструкций и материалов. Товар не должен иметь дефектов, связанных с конструкцией, материалами или функционированием при штатном использовании. Год выпуска 2022 год.

Таким образом, вне зависимости от выводов экспертного заключения об отсутствии существенных недостатков товара, о изготовлении спорного товара производителем Lumenis, ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил достаточных доказательств поставки товара с годом изготовления (2022 года), предусмотренного договором поставки, а также не представил доказательств исполнения с его стороны обязательств по предоставлению гарантии производителя товара. 

Кроме того, медицинский аппарат М22 и применяемый вместе с ним модуль неодимовый Nd: YAG Lumenis применяются в медицине на пациентах и имеют класс потенциального риска применения медицинского изделия 2б, что подтверждается регистрационным удостоверением №ФСЗ 2012/12713 от 13.01.2020г. Поставленное Истцу оборудование должно обеспечивать его безопасность для жизни и здоровья пациентов (потребителей). И в случае, если в результате использования данного оборудования пациентам будет причинен вред здоровью, то такие пациенты будут вправе предъявлять претензии не только к самой медицинской организации, но и к производителю (изготовителю) медицинского изделия или его уполномоченному представителю в соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

В пункте 7.4 Договора указано, что в случае установления Заказчиком факта ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного договором (за исключением случаев, указанных в п.7.2. настоящего договора), Заказчик вправе потребовать уплату штрафа. Штраф начисляется за каждый факт ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного договором в размере 10 % от цены договора.

Поскольку Ответчиком надлежащим образом не осуществлено исполнение обязательства по поставке товара, то подлежит оплате штраф в размере 10% от цены договора, что составляет 198 239, 83 рублей (цена Договора согласно п. 2.1 составляет 1 982 398, 33 рублей).

Принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства нашли свое отражение доводы истца о нарушении обязательств Поставщиком, предусмотренного договором, то исковые требования о взыскании штрафа подлежат удовлетворению.

Оснований полагать, что сумма штрафа несоразмерна последствиям нарушенного обязательства не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Пункт 3 статьи 450 ГК РФ  предусматривает возможность одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. В этом случае договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Как указывалось ранее, истец, воспользовавшись своим правом, уже расторг договор в одностороннем порядке 07.09.2022, о чем уведомил истца

Следовательно, исковые требования о расторжении договора № 2022.110134 от «21» июля 2022 удовлетворению не подлежат.

По вышеуказанным обстоятельствам, встречный иск о признании незаконным Решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора и обращении в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о расторжении договора и  о понуждении  к исполнению обязательств по Договору поставки № 2430022 от 04.07.2022 не подлежит удовлетворению.

Согласно п.2 ст. 168 АПК РФ суд, при принятии решения  распределяет судебные расходы. 

В соответствие со ст. 110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, в связи с чем оплаченная истцом при подаче искового заявления государственная пошлина в части удовлетворенных требований подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Согласно правового подхода, изложенного в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.10.2018 по делу N 306-ЭС18-11592, А55-23162/2017 буквальное изложение подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ для освобождения от уплаты государственной пошлины требует от истца или ответчика, обращающегося в суд, подтверждение только его статуса государственного органа или органа местного самоуправления. Оснований для ограничительного толкования указанной нормы и установления для применения льготы дополнительных признаков (в том числе цели обращения в суд) по смыслу пункта 7 статьи 3 НК РФ не имеется.

Инициируя судебный Учреждение здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1»  действует в интересах в интересах лечебного учреждения, реализует полномочия в интересах неопределенного круга лиц, и выполняло отдельные функции муниципального органа, оно в данном случае, в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ имеет право на освобождение от уплаты государственной пошлины.

Исходя из этого, сумма государственной пошлины по неимущественному требованию подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

По правилам ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску относятся на ответчика.

Согласно информационного письма экспертной организации, стоимость экспертизы составляет 101 062,08 рублей. Всего на депозитный счет перечислена сумму 132 000 рублей (60 000 рублей ответчиком, 72 000 рублей третьим лицом ООО «Премиум Эстетикс»).  

Поскольку расходы в данной части возлагаются на ответчика, то сумма 41 062 рублей 08 копеек подлежит возмещению ответчиком третьему лицу ООО «Премиум Эстетикс», а сумма 30 937 рублей 92 копеек подлежит возврату третьему лицу из федерального бюджета.

Согласно п.24 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020)", рассматривая спор о расторжении договора поставки, по которому поставщик передал в собственность покупателя определенное имущество, и установив основания для возврата уплаченной покупателем денежной суммы, суд должен одновременно рассмотреть вопрос о возврате продавцу переданного покупателю товара независимо от предъявления данного требования продавцом.

Следовательно, суд считает необходимым обязать истца осуществить возврат товара ответчику путем предоставления доступа к самовывозу.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МедЭстетика" в пользу Государственного автономного учреждения здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1» сумму штрафа в размере 198 239 рублей 83 копеек, сумму государственной пошлины в размере 6947 рублей.

Возвратить Государственному автономному учреждению здравоохранения Новосибирской области «Городская клиническая поликлиника № 1» из федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований-отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МедЭстетика" в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Премиум Эстетикс» расходы по экспертизе в размере 41 062 рублей 08 копеек.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Премиум Эстетикс» с депозитного счета арбитражного суда Новосибирской области денежные средства внесенные за экспертизу в размере 30 937 рублей 92 копеек.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия. 

Решение, не вступившее в законную силу,  может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия в Седьмой Арбитражный апелляционный суд.

Решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационные жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Судья                                                                                                Б.Б. Остроумов