ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-17980/2017

21 августа 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  21 августа 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дерхо Д.С.,

судей  Рожкова Д.Г., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6851/2018) общества с ограниченной ответственностью «ЛайнерТек» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2018 по делу № А70-17980/2017 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью «ЛайнерТек» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 11 951 218 руб. 97 коп. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» к обществу с ограниченной ответственностью «ЛайнерТек» о взыскании 6 194 260 руб., при участии в деле в качестве третьего лица, общества с ограниченной ответственностью «ТюменьСибГаз»,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» – ФИО2 (паспорт, по доверенности № 001/18 от 09.01.2018 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лайнер Тек» (далее – истец, ООО «Лайнер Тек») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (далее – ответчик, ООО «Тюмень Водоканал») о взыскании 11 951 218 руб. 97 коп. в качестве задолженности за фактически выполненные работы по договору от 29.12.2016 № 20ИП-16.

В ходе судебного разбирательства истец заявленные требования уточнил, в результате чего просит взыскать с ответчика основной долг по указанному договору в размере 1 124 624 руб. 73 коп., а также убытки в размере 9 006 665 руб. 64  коп. в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

ООО «Тюмень Водоканал» заявлен встречный иск о взыскании с ООО «Лайнер Тек» убытков в размере 4 394 260 руб., в связи с некачественным выполнением работ по договору от 29.12.2016 № 20ИП-16, а также договорной неустойки за просрочку (18 недель) выполнения подрядных работ в размере 1 800 000 руб.

В ходе судебного разбирательства ООО «Тюмень Водоканал» заявленные требования уточнил, уменьшив размер предъявленных ко взысканию штрафных санкций до 1 700 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТюменьСибГаз» (далее – третье лицо, ООО «ТюменьСибГаз»), которое привлечено ООО «Тюмень Водоканал» для устранения недостатков выполненных ООО «Лайнер Тек» работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2018 первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО «Тюмень Водоканал» в пользу ООО «ЛайнерТек» взыскана сумма основного долга в размере 714 624 руб. 73 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 5 195 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО «ЛайнерТек» в пользу ООО «Тюмень Водоканал» взысканы убытки в размере 4 394 260 руб., неустойка в размере 1 020 000 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 53 471 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. В результате произведенного зачета с ООО «ЛайнерТек» в пользу ООО «Тюмень Водоканал» взысканы денежные средства в размере 4 699 635 руб. 27 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 48 276 руб. ООО «ЛайнерТек» из федерального бюджета возвращена госпошлина в размере 9 104 руб. ООО «Тюмень Водоканал» из федерального бюджета возвращена госпошлина в размере 500 руб.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 26.04.2018, ООО «Лайнер Тек» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование своей позиции истец ссылается на необоснованное удержание заказчиком суммы административных штрафов, наложенных на заказчика в период, когда выполнение подрядных работ было приостановлено ООО «Лайнер Тек» по вине заказчика. Кроме того, податель жалобы не согласен с отказом суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований ООО «Лайнер Тек» о взыскании денежных средств в счет компенсации убытков, полагает, что представил суду достаточные доказательства расходов, понесенных как за оплаченные, так и за неоплаченные периоды. По мнению ООО «Лайнер Тек», соответствующие расходы являлись необходимыми в связи с изменением способа проведения работ, при этом их общая стоимость укладывается в твердую цену договора (20 000 000 руб.). Помимо изложенного, истец не согласен с удовлетворением исковых требований по встречному иску, основанных на утверждении о несоблюдении требований к качеству выполненных работ; податель жалобы не согласен с правильностью заключения эксперта от 04.10.2017 № А-118 и достоверностью документов, предоставленных третьим лицом (ООО «ТюменьСибГаз»), которые положены судом первой инстанции в основу принятого решения об удовлетворении встречного иска.

Представителем ООО «Тюмень Водоканал» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу и доказательств его направления другой стороне, а также дополнительного доказательства – копии письма ООО «Лайнер – Тек» от 28.08.2017.

До начала судебного заседания от ООО «ЛайнерТек» поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с не ознакомлением с отзывом на апелляционную жалобу, направленным ООО «Тюмень Водоканал» в суд апелляционной инстанции.

Отзыв ООО «Тюмень Водоканал» на апелляционную жалобу ООО «ЛайнерТек» приобщен судом к материалам дела, поскольку заблаговременно направлен в адрес ответчика посредством электронной и почтовой связи. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления (идентификатор 62500726001492) данное письмо ожидало адресата в месте вручения с 08.55 часов 10.08.2018, что обеспечивало ООО «ЛайнерТек» возможность его своевременного получения.

Оснований для отложения судебного заседания (части 4, 5 статьи 158 АПК) по причине неполучения ООО «ЛайнерТек» отзыва ответчика на апелляционную жалобу суд апелляционной инстанции не усматривает. Изложенное в ходатайстве об отложении судебного заседания утверждение представителя истца о том, что полученный 10.08.2018 по электронной почте отзыв не мог быть просмотрен в связи с возникшими техническими проблемами, не подтверждено документально. Кроме того, как указано выше, 10.08.2018 почтовый конверт с отзывом уже ожидал адресата в отделении связи. Следовательно, добросовестно реализуя свои процессуальные права, истец по состоянию на 13.08.2018 (дата направления в суд апелляционной инстанции ходатайства об отложении судебного заседания) имел возможность получить соответствующий документ в свое распоряжение и учесть его содержание при представлении своих интересов в апелляционном суде.

Представленная ООО «Тюмень Водоканал» в суд апелляционной инстанции (опия письма ООО «Лайнер – Тек» от 28.08.2017 применительно к требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ не может быть принята в качестве дополнительного доказательства, поскольку ответчик не подтвердил невозможность представления указанного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам. Копия письма от 28.08.2017 № 229/7 возвращена представителю ответчика в судебном заседании.

В заседании суда апелляционной инстанции  представитель ООО «Тюмень Водоканал» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО «ЛайнерТек», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. 

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя ООО «Тюмень Водоканал», проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.12.2016 между ООО «Тюмень Водоканал» (заказчик) и ООО «Лайнер Тек» (подрядчик) заключен договор подряда № 20ИП-16 на выполнение строительно-монтажных работ (далее – договор), согласно п. 1.1 которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить указанные в договоре работы и передать их результат заказчику. Работы подлежали выполнению на объекте заказчика: «Перекладка самотечного канализационного коллектора Д=600 мм с увеличением диаметра до 800 мм по ул. Монтажников (через ул. Широтную), ориентировочная протяженность 500 м» в соответствии с техническим заданием и проектной документацией.

Стоимость работ согласована сторонами в пункте 2.1 договора и составила 20 000 000 руб.

В силу пункта 2.2 договора оплата работ подлежала осуществлению в следующем порядке: 10 % от стоимости работ по договору, составляющие 2 000 000 руб., в качестве аванса в течение 10 календарных дней после выполнения подрядчиком перебазировки технических средств и предоставления подтверждающих документов; 80% от стоимости выполненных работ (за отчетный период) – в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ. Окончательная оплата за выполненные работы подлежала осуществлению заказчиком в течение 30 календарных дней после оформления подрядчиком и подписания обеими сторонами акта приемки законченного строительством объекта и получения от специализированной организации положительного заключения о качестве выполненных работ.

В случае необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, влекущих за собой превышение цены договора, подрядчик обязался письменно известить об этом заказчика в течение 10 дней с момента выявления такого превышения. Подрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных работ, влияющих на стоимость или срок завершения работ по договору, только после подписания заказчиком соответствующего дополнительного соглашения (пункт 2.5 договора).

Срок выполнения работ установлен сторонами в пункте 3.1 договора – с 10.01.2017 по 28.06.2017.

Пунктом 5.1 договора закреплено, что подрядчик самостоятельно несет ответственность за допущенные им при выполнении работ нарушения природоохранного, водного, земельного, лесного законодательства, законодательства в области пожарной безопасности, охраны труда, атмосферного воздуха, опасных производственных объектов и т.д., включая оплату штрафов, пеней, а также по возмещению причиненного в связи с этим вреда. В случае если заказчик был привлечен к ответственности за вышеуказанные нарушения подрядчика, последний обязуется возместить заказчику все причиненные этим убытки.

Согласно пункту 9.9 договора по результатам приемки работ стороны составляют акт сдачи-приемки работ.

Гарантийный срок на выполненные работ согласован сторонами в пункте 10.2 договора и составил 5 лет.

Пунктом 11.1 договора установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения мероприятий, предусмотренных календарным графиком (приложение № 14), в виде неустойки в размере 0,5 % за каждую неделю просрочки от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора.

В пределах действия договора на объекте производства работ, переданном подрядчику, штрафы, предъявленные Управами Административных округов г. Тюмени в адрес ООО «Тюмень Водоканал» за несоблюдение Правил благоустройства территории города Тюмени, утвержденных решением Тюменской городской Думы от 26.06.2008 № 81, а также штрафы, предъявленные Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта, МБУ «Дирекция автомобильных дорог» и органами ГИБДД, подлежат возмещению подрядчиком заказчику в полном объеме в порядке одностороннего удержания заказчиком из стоимости выполненных работ с одновременным направлением подрядчику уведомления об удержании с приложением постановления административного органа о назначении штрафа (пункт 11.9 договора).

Как следует из материалов дела, письмом от 26.01.2017 № 00474-17 ООО «Тюмень Водоканал» по запросу подрядчика согласовало изменение способа прокладки канализационного коллектора с открытого способа на бестраншейный методом продавливания на участках между колодцами №№ 4, 5, 6, 7 в рамках стоимости договора без удорожания.

На основании двусторонних актов о приемке выполненных работ от 31.03.2017 №№ 1, 2, от 28.04.2017 №№ 1, 2, от 31.05.2017 №№ 3-1, 3-2, 3-3, от 28.06.2017 №№ 4-1, 4-2, 4-3, 4-4, соответствующих им справок о стоимости выполненных работ и затрат подрядчик выполнил и сдал заказчику работы на сумму 4 596 131 руб. 86 коп.

Платежными поручениями от 06.02.2017 № 2487, от 12.05.2017 № 8928, от 08.06.2017 № 12759 заказчик перечислил подрядчику в счет оплаты выполненных работ 3 471 507 руб. 13 коп.

Письмом от 20.07.2017 № 219/17 ООО «Лайнер Тек» потребовало от ООО «Тюмень Водоканал» оплатить фактически выполненные работы.

07.06.2017 ООО «Тюмень Водоканал» выдано ООО «Лайнер Тек» предписание о необходимости укладки труб в соответствии с проектными отметками.

Письмами от 28.07.2017, от 04.08.2017, от 22.08.2017 заказчик потребовал от подрядчика исполнить гарантийные обязательства, а также восстановить благоустройство территории строительного объекта.

Письмом от 31.10.2017 ООО «Тюмень Водоканал» отказалось в одностороннем порядке от договора с ООО «Лайнер Тек» в связи с длительной просрочкой его исполнения, неустранением в установленный заказчиком срок недостатков выполненных работ (статьи 715, 723 ГК РФ).

Претензиями от 10.08.2017, от 16.01.2018 ООО «Тюмень Водоканал» потребовало от ООО «Лайнер Тек» оплаты начисленной неустойки за просрочку выполнения подрядных работ и возмещения убытков в связи с привлечением третьих лиц к устранению недостатков работ.

Неудовлетворение претензий послужило основанием для обращения подрядчика и заказчика в суд с исками.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования ООО «Лайнер Тек» о взыскании задолженности по договору подряда, суд первой инстанции исходил из того, что выполненные истцом и принятые ответчиком работы не были оплачены в сумме 1 124 624 руб. 73 коп. (4 596 131 руб. 86 коп. - 3 471 507 руб. 13 коп.). Вместе с тем, ООО «Тюмень Водоканал» на законных основаниях и в установленном договором порядке произведено удержание сумм наложенных на заказчика по вине подрядчика административных штрафов, поэтому заявленные ООО «Лайнер Тек» исковые требования в части взыскания суммы основного долга удовлетворены в размере 714 624 руб. 73 коп. (1 124 624 руб. 73 коп. – 410 000 руб.).

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО «Лайнер Тек» в части взыскания убытков в размере 383 063 руб. и ссылаясь на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2017 № А70-11980/2017, которым с ООО «Лайнер Тек» в пользу ООО «Контент-А» взысканы пени в размере 318 556 руб., а также расходы по уплате госпошлины в размере 19 507 руб. за просрочку оплаты оказанных услуг по договору от 20.01.2017 № 02/ТС, суд первой инстанции указал, что ООО «Лайнер Тек» каких-либо допустимых, достоверных, относимых, а в совокупности достаточных доказательств тому, что ООО «Контент-А» оказывало услуги на спорном объекте не представило, равно как и не доказало, что просрочка оплаты услуг произошла по вине заказчика притом, что последний универсальный передаточный документ ООО «Контент-А» передан ООО «Лайнер Тек» 28.04.2017, тогда как к указанному моменту задолженность заказчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ отсутствовала. Кроме того, ООО «Тюмень Водоканал» в деле № А70-11980/2017 не участвовало, судебный акт по нему не может быть признан преюдициальным для настоящего спора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО «Лайнер Тек» в части взыскания убытков в размере 8 623 602 руб. 64 коп., суд первой инстанции исходил из того, что доказательства того, что поставленные третьими лицами товары, а также оказанные ими услуги были использованы именно для выполнения истцом своих обязательств перед ответчиком по договору, в деле отсутствуют.

При этом, суд обратил внимание, что часть товаров и услуг, расходы на которые заявлены в качестве убытков, поставлены/оказаны в пользу ООО «Лайнер Тек» в то же время, за которое фактически выполненные подрядчиком работы приняты и оплачены заказчиком; соответствующего дополнительного соглашения об увеличении или определении иной цены договора, в материалы дела не представлено; письмом от 26.01.2017 № 00474-17 ООО «Тюмень Водоканал» по запросу подрядчика согласовало только изменение способа прокладки канализационного коллектора с открытого способа на бестраншейный методом продавливания на участках между колодцами №№ 4, 5, 6, 7, но в рамках стоимости договора и без удорожания.

С учетом указанных согласованных сторонами условий договора, принимая во внимание, что ООО «Лайнер Тек» не представило доказательств принятия мер по сдаче заказчику работ, заявленных в настоящем деле в качестве убытков, суд первой инстанции не признал возникшим на стороне ООО «Тюмень Водоканал» обязательства по оплате этих работ.

Удовлетворяя встречные исковые требования ООО «Тюмень Водоканал» о взыскании убытков в размере 4 394 260 руб., суд первой инстанции, учитывая наличие в деле писем, подтверждающих неоднократные требования заказчика к подрядчику об устранении недостатков выполненных работ, оставленных без удовлетворения, принимая во внимание, что затраты ООО «Тюмень Водоканал» на устранение дефектов третьим лицом подтверждены достаточной совокупностью допустимых доказательств, принимая во внимание заключение экспертов от 04.10.217 № А-118, признал обоснованными и доказанными требования ответчика в заявленной сумме.

Исковые требования ООО «Тюмень Водоканал» о взыскании неустойки как законные, обоснованные и подтвержденные материалами дела, также удовлетворены судом первой инстанции, но с уменьшением до 1 020 000 руб. по правилам статьи 333 ГК РФ.

В результате произведенного зачета с ООО «Лайнер Тек» в пользу ООО «Тюмень Водоканал» взысканы денежные средства в размере 4 699 635 руб. 27 коп.

Такие выводы суда основаны на полной, объективной оценке всей совокупности представленных сторонами доказательств, соответствуют установленным по делу обстоятельствам, содержанию подлежащих применению норм материального права и доводами апелляционной жалобы истца не опровергаются.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

 Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом (статья 711 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость. 

Факт выполнения работ подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ от 31.03.2017 №№ 1, 2, от 28.04.2017 №№ 1, 2, от 31.05.2017 №№ 3-1, 3-2, 3-3, от 28.06.2017 №№ 4-1, 4-2, 4-3, 4-4, справками о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым подрядчик выполнил и сдал заказчику работы на сумму 4 596 131 руб. 86 коп.

Объем и стоимость этих работ сторонами в ходе производства по делу не оспаривалась.

Как указывалось ранее, платежными поручениями от 06.02.2017 № 2487, от 12.05.2017 № 8928, от 08.06.2017 № 12759 заказчик перечислил подрядчику в счет оплаты выполненных работ 3 471 507 руб. 13 коп. 

Таким образом, остаток долга составил 1 124 624 руб. 73 коп., из которых ООО «Тюмень Водоканал» обоснованно удержаны суммы административных штрафов в общем размере 410 000 руб., наложенных на заказчика уполномоченными органами в связи с несоблюдением подрядчиком при исполнении договорных обязательств норм действующего законодательства (штраф 60 000 руб. за отсутствие ограждения места производства земляных работ по состоянию на 10.04.2017), от 22.05.2017 (штраф 30 000 руб. за загрязнение территории общего пользования по состоянию на 28.03.2017), от 26.06.2017 (штраф 30 000 руб. за отсутствие необходимой информации на щите на строительной площадке по состоянию на 14.03.2017), от 30.08.2017 (штраф 80 000 руб. за отсутствие ограждения места производства земляных работ по состоянию на 20.07.2017), от 30.08.2017 (штраф 10 000 руб. за нарушение благоустройства по состоянию на 05.07.2017), от 16.01.2018 (штраф 200 000 руб. за неустановление временных дорожных знаков по состоянию на 16.07.2017).

Возражения ООО «Лайнер Тек» относительно обоснованности удержания заказчиком суммы административных штрафов не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. 

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 ГК РФ).

Толкование пунктов 5.1, 11.9 договора в соответствии с требованиями части 1 статьи 431 ГК РФ свидетельствует о том, что стороны договора согласовали возможность удержания из подлежащей перечислению подрядчику суммы в счет оплаты выполненных работ размеров административных штрафов, назначенных заказчику за нарушение подрядчиком норм действующего законодательства.

Такие условия договора определены сторонами по собственному усмотрению, ответчиком не оспорены, недействительными не признаны и обоснованно приняты во внимание судом первой инстанции при разрешении спора по существу.

В силу статьи 35 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» строительство, реконструкция, капитальный и текущий ремонт здания или сооружения, консервация объекта, строительство которого не завершено, должны осуществляться таким образом, чтобы негативное воздействие на окружающую среду было минимальным и не возникала угроза для жизни и здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, жизни и здоровья животных и растений.

С учетом приведенного законоположения, в рассматриваемой ситуации бремя соблюдения обязательных норм и правил в период исполнения договорных обязательств возлагается на лицо, осуществляющее строительство, ООО «Лайнер Тек». При этом анализ постановлений юрисдикционных органов позволил суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что административные правонарушения, за которые к ответственности привлечено ООО «Тюмень Водоканал», совершены на объекте, где выполнял свои работы подрядчик, в период действия договора.

Довод ООО «Лайнер Тек» о том, что выполнение подрядных работ во временные промежутки, в которые были выявлены административные правонарушения, приостанавливалось, обоснованно не принят судом первой инстанции. Существо допущенных административных правонарушений связано с отсутствием ограждения места производства земляных работ, загрязнением территории общего пользования, нарушением благоустройства отсутствием необходимой информации на щите на строительной площадке, отсутствием временных дорожных знаков. В отсутствие на строительной площадке в спорный период иных подрядчиков, соответствующие нарушения непосредственно связаны с деятельностью ООО «Лайнер Тек». При этом приостановление работ не освобождает подрядчика от обязанности соблюдения обязательных норм, в том числе относительно безопасного содержания строительной площадки.

Требования истца о взыскании с ООО «Тюмень Водоканал» сумм убытков судом первой инстанции правомерно оставлены без удовлетворения. 

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. Судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права (статья 11 ГК РФ).

В силу статьи 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

Согласно частям 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу статей 15, 1064 ГК РФ, возмещение вреда, причиненного имуществу гражданина или юридического лица, допускается при доказанности факта причинения вреда и его размера (наличие вреда), противоправности действий (бездействия), наличии причинной связи между противоправными действиями (бездействиями) и наступившими последствиями, вины причинителя вреда. В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В данном случае, такой совокупности не имеется, а доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, не могут быть признаны обоснованными. 

В обоснование требований о взыскании убытков в части 383 063 руб. ООО «Лайнер Тек» сослалось на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2017 № А70- 11980/2017, которым с ООО «Лайнер Тек» в пользу ООО «Контент-А» взысканы пени в размере 318 556 руб., а также расходы по уплате госпошлины в размере 19 507 руб. за просрочку оплаты оказанных услуг по договору от 20.01.2017 № 02/ТС.

Настаивая на том, что несвоевременная оплата работ со стороны ООО «Тюмень Водоканал» повлекла невозможность оплаты услуг, оказанных ООО «Контент-А», истец не представил суду доказательств самого факта оказания ООО «Контент-А» услуг на спорном объекте, как не доказало и того обстоятельства, что несвоевременное исполнение денежных обязательств перед ООО «Контент-А» допущено ООО «Лайнер Тек» именно по вине ответчика. Напротив, судом первой инстанции в данной части обоснованно отмечено, что последний универсальный передаточный документ ООО «Контент-А» передан ООО «Лайнер Тек» 28.04.2017, тогда как к указанному моменту задолженность заказчика (ООО «Тюмень Водоканал») перед подрядчиком (ООО «Лайнер Тек») по оплате выполненных работ отсутствовала.

В обоснование требований о взыскании с  ООО «Тюмень Водоканал» убытков в размере 8 623 602 руб. 64 коп. ООО «Лайнер Тек» указано (ходатайство об уточнении исковых требований  т. 4 л.д. 125; пояснения истца в порядке статьи 81 АПК РФ т. 4 л.д. 142), что при проведении строительно-монтажных работ по прокладке трубопровода между колодцами №№ 4, 5, 6, 7 использование заранее оговоренных методов укладки (открытым способом) оказалось невозможным, что повлекло за собой увеличение расходов подрядчика. Как указал истец, объем фактических расходов (расчет расходов т. 4 л.д. 128-135) на покупку строительных и расходных материалов, аренду техники, приобретение ГСМ, расчеты с контрагентами составил 13 219 734 руб. 13 коп., тогда как заказчиком указанный объем работ принят работы лишь на сумму 4 596 131 руб. 86 коп.

В соответствии со статьей 309.2 ГК РФ должник несет расходы на исполнение обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ определена сметами, являющимися неотъемлемой частью договора. Согласование выполнения дополнительных работ, влекущее увеличение цены договора, осуществляется сторонами не иначе как подписанием дополнительного соглашения (пункт 2.5 договора).

Как следует из материалов дела, соответствующего дополнительного соглашения об увеличении или определении иной цены договора, в материалы дела не представлено, тогда как в соответствии с пунктом 2.5. договора, в случае необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, влекущих за собой превышение цены договора, подрядчик обязался письменно известить об этом заказчика в течение 10 дней с момента выявления такого превышения. Подрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных работ, влияющих на стоимость или срок завершения работ по договору, только после подписания заказчиком соответствующего дополнительного соглашения.

Как обоснованно указано судом, письмом от 26.01.2017 № 00474-17 ООО «Тюмень Водоканал» по запросу подрядчика согласовало только изменение способа прокладки канализационного коллектора с открытого способа на бестраншейный методом продавливания на участках между колодцами №№ 4, 5, 6, 7, но в рамках стоимости договора и без удорожания.

При таких обстоятельствах, превышение размера фактически понесенных  подрядчиком затрат по выполненному объему работ над величиной этих затрат, определенной сметами и отраженной в справках формы КС-3, основанием для возникновения у заказчика обязательства по возмещению соответствующей разницы в стоимости работ не является.

Достоверные и достаточные доказательства тому, что в расчет расходов (т. 4 л.д. 128-135), заявленных к возмещению в качестве убытков, включена стоимость фактически выполненных ООО «Лайнер Тек» работ, которые предусмотрены договором подряда, но не охвачены составленными сторонами справками формы КС-2, КС-3 (т. 1 л.д. 68-112), в материалах дела отсутствуют, ответчиком не представлены.

Кроме того, в силу разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ.

С учетом указанных согласованных сторонами условий договора, принимая во внимание, что ООО «Лайнер Тек» не представило доказательств принятия мер по сдаче заказчику работ, заявленных в настоящем деле в качестве убытков, суд не может признать возникшим на стороне ООО «Тюмень Водоканал» обязательство по оплате этих работ.

Тот факт, что размер предъявленных ко взысканию убытков не превышает цену договора, как правильно указал суд первой инстанции, не свидетельствует о том, что стоимость услуг и материалов в случае их передачи подрядчиком заказчику по согласованным сторонами сметам была бы тождественна их стоимости при расчетах подрядчика с третьими лицами. При этом договором подряда стоимость работ в размере 20 000 000 руб. была согласована применительно к полному объему работ на объекте заказчика: «Перекладка самотечного канализационного коллектора Д=600 мм с увеличением диаметра до 800 мм по ул. Монтажников (через ул. Широтную), ориентировочная протяженность 500 м», тогда как подрядчик (ООО «Лайнер Тек») предъявил к приемке только часть соответствующих работ.

Также следует учесть, что представленный истцом расчет убытков и первичные бухгалтерские документы, на которых он основан, не подтверждают факта реального осуществления ООО «Лайнер Тек» соответствующих затрат. Какие-либо платежные документы в данной части не представлены, как не представлены обоснование и подтверждение необходимости приобретения и оплаты таких работ и материалов именно в рамках отношений с ООО «Тюмень Водоканал» по выполнению спорного договора подряда.

Таким образом, правовые и фактические основания для удовлетворения исковых требований ООО «Лайнер Тек» о взыскании с ООО «Тюмень Водоканал» убытков отсутствуют.

Напротив, встречный иск ООО «Тюмень Водоканал» о взыскании убытков и неустойки обоснованно удовлетворен судом первой инстанции в части.

Предметом встречного иска ООО «Тюмень Водоканал» являлось требование о возмещении убытков в размере 4 394 260 руб., причиненных некачественным выполнением ООО «Лайнер Тек» работ по договору от 29.12.2016 № 20ИП-16.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

С учетом приведенных законоположений, принимая во внимание наличие в деле доказательств, подтверждающих, как невыполнение ООО «Лайнер Тек» своих договорных обязательств в согласованный сторонами срок, так и неустранение подрядчиком недостатков в выполненных и сданных заказчику работах в установленный последним срок, ООО «Тюмень Водоканал» обоснованно заявило об отказе от исполнения договора подряда, направив соответствующее письмо от 31.10.2017 (статьи 165.1, 450.1 ГК РФ).

В силу разъяснения, содержащегося в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие  разумной степень достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Принимая во внимание  изложенное, ООО «Тюмень Водоканал» в настоящем деле надлежит доказать некачественное выполнение ответчиком порученных ему работ, неустранение выявленных недостатков, размер причиненных ему указанными действиями подрядчика убытков. Ответчик, в свою очередь, не лишен права доказывать обратные обстоятельства.

В подтверждение заявленных требований заказчик представил перечисленные письма от 28.07.2017, от 04.08.2017, от 22.08.2017 об исполнении подрядчиком своих гарантийных обязательств, а также о восстановлении им благоустройства территории строительного объекта.

Кроме того, ООО «Тюмень Водоканал» в материалы дела представлено заключение экспертов от 04.10.2017 № А-118, подготовленное обществом с ограниченной ответственностью «Арбитр» Центр Независимых Экспертиз», согласно которому в результатах работ, выполненных ООО «Лайнер Тек», выявлены следующие нарушения, недостатки и дефекты, отклонения от проектной, нормативной и договорной документаций: повреждение дорожного полотна в районе канализационных колодцев №№ 0, 1, 2, 3, 4 на площади 2 414 кв.м вследствие применения тяжелой техники; обрушение бордюрного камня и тротуара вследствие обвала разработанных приямков колодцев К-0, К-1, К-3, К-4, К-5, К-7 на площади 125 кв.м.; контруклон уложенной трубы на участке от К-3 до К-6; просадка асфальтового покрытия и провал на пересечении улиц Широтная – Монтажников между колодцами К-5 до К-7 площадью 235 кв.м.

Также заказчиком суду представлены акты технического освидетельствования от 05.09.2017 (которые направлялись подрядчику для подписания), договор подряда от 18.08.2017 № 126ИП-17 с ООО «ТюменьСибГаз»; акты о приемке выполненных работ от 31.12.2017 №№ 1, 2, 3 (включающие объем работ по устранению контруклона), платежные поручения от 31.01.2018 № 4707, от 06.04.2018 № 14207; акты о приемке выполненных работ от 30.11.2017 №№ 5-7 (включающие объем работ по восстановлению дорожного полотна, бордюрного камня и тротуара, а также по устранению просадки асфальтового покрытия и провала), платежные поручения от 08.12.2017 № 38001, от № 38609.

В силу в пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

С учетом приведенного толкования норм процессуального закона экспертное заключение от 04.10.2017 № А-118 является допустимым доказательством, подтверждающим факт некачественного выполнения ООО «Лайнер Тек» подрядных работ, выразившегося, в том числе, в ненадлежащем уклоне уложенных труб.

Экспертное заключение от 04.10.2017 № А-118 являются полным, мотивированным, обоснованным, содержит в себе полное описание хода проведенного исследования, не оспорено сторонами с приведением должных мотивов, поэтому правомерно принято судом во внимание при разрешении спора по существу.

Тот факт, что эксперты в силу скрытого характера работ не смогли непосредственно убедиться в нарушении контруклона, не свидетельствует о порочности их выводов в указанной части, поскольку они, как лица, обладающие специальными познаниями, основывались на представленной им документации, носящей специальный технический характер и с учетом имеющихся у них знаний и навыков смогли прийти к категоричным выводам по поставленным вопросам.

Доказательства недостоверности данной технической документации, а, соответственно, и основанных на ней выводов экспертов, в материалах дела отсутствуют.

В свою очередь, в ходе производства по делу ООО «Лайнер Тек» не было лишено возможности представить доказательства надлежащего качества выполненных работ, но реализовало принадлежащие ему процессуальные права по своему усмотрению (статьи 8, 9, 65 АПК РФ).

Учитывая наличие в деле писем, подтверждающих неоднократные требования заказчика к подрядчику об устранении недостатков выполненных работ, оставленных без удовлетворения, заключение экспертов от 04.10.2017 № А-118, принимая во внимание, что затраты ООО «Тюмень Водоканал» на устранение дефектов третьим лицом подтверждены достаточной совокупностью допустимых доказательств, исковые требования ООО «Тюмень Водоканал» в части взыскания убытков обоснованно удовлетворены в заявленном размере - 4 394 260 руб.

Ссылка истца на то, что между ООО «ТюменьСибГаз» и ООО «Тюмень Водоканал» имеется экономическая заинтересованность, не принимается судом апелляционной инстанции в связи с отсутствием соответствующих доказательств со стороны истца. При этом взаимоотношения между указанными организациями надлежащим образом оформлены договором подряда № 126ИП-17 на выполнение строительно-монтажных работ от 18.08.2018, актом выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных объемов работ, перепиской по заключенному договору, представленных в материалы дела. 

Ссылка ООО «Лайнер Тек» на значительный период времени, истекший с момента выполнения работ, на то, что проектом не предусмотрено использование тяжелой бурильной техники, а также на то, что ввиду особенностей грунта результат работ мог быть существенно видоизменен (относительно контруклона), обосновано отклонена судом первой инстанции.

Так, положительным заключением ООО Межрегиональный экспертный центр «Партнер» от 21.12.2016 № 35-2-1-3-0212-16 подтверждено надлежащее выполнение изыскательских работ, а также состав грунта на объекте строительства, который не совпадает с указанным подрядчиком.

Кроме того, судом обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что изменение способа подлежащих выполнению работ инициировано ООО «Лайнер Тек», по его же инициативе стороны согласовали проект производства работ на объекте, согласно которому работы подлежали выполнению бестраншейным методом. При таких обстоятельствах подрядчик, как профессиональный участник предпринимательской деятельности, принял на себя риски, сопряженные с выполнением работ альтернативным способом, в том числе относительно последствий применяемой специальной техники, в связи с чем, принимая во внимание наличие у него прав, предусмотренных статьей 716 ГК РФ, оставшихся нереализованными, а также отсутствие дополнительного соглашения на увеличение цены договора, изменение способа производства работ не должно влечь ухудшение их качества.

Требование о взыскании договорной неустойки применительно к требованиям пункта 1 статьи 329, статей 330, 331, 333 пункта 1 статьи 401 ГК РФ обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в размере 1 020 000 руб. Самостоятельных мотивов несогласия с решением суда в данной части апелляционная жалоба ООО «Лайнер Тек» не содержит.

Таким образом, суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Оснований для изменения или отмены принятого по делу решения суда не имеется, апелляционная жалоба истца подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2018 по делу № А70-17980/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

 

Д.С. Дерхо

Судьи

 

Д.Г. Рожков

Т.П. Семенова