Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4414/2017

12 сентября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года.Полный текст  постановления изготовлен 12 сентября 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей  Волковой М.О., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Самородок»:                     ФИО2, представителя по доверенности от 07.03.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Самородок»

на решение от  19 июня 2017 г.

по делу № А73-4831/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Тищенко А.П., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Самородок»                           (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 

<

...>) 

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей № 2 «Белочка» г. Николаевска-на-Амуре Хабаровского края (ОГРН 

<

***>,                              ИНН 

<

***>, место нахождения: 

<

...>) 

о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта недействительным, взыскании 613 039, 28 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Самородок» обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей № 2 «Белочка» г. Николаевска-на-Амуре Хабаровского края (далее – МБДОУ детский сад № 2 «Белочка») о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 767/Ф.2016.334911, взыскании штрафа в размере 189 015 руб., пени в размере 424 024, 28 руб., всего 613 039, 28 руб. 

МБДОУ детский сад № 2 «Белочка» просит в иске  отказать, процедуру  одностороннего отказа  от исполнения  контракта  считает  соблюденной, отказ обоснованным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Солид Банк».

Решением суда от 19 июня 2017 г. в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец - общество  «Самородок» обратилось в суд с апелляционной жалобой,  в которой просит отменить решение и принять  новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование указано на нарушение судом норм процессуального и материального права, неполное выяснение обстоятельств дела. Заказчик направил обществу уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора до истечения срока его  исполнения, заявляя  о нарушении  обществом  не предусмотренного контрактом начального срока  выполнения работ,  который  договором  не  установлен.

Письменный  отзыв не  представлен.

В судебном заседании  представитель общества «Самородок» просил  апелляционную жалобу  удовлетворить,  приостановить производство по делу  до вступления в законную  силу  решения  Арбитражного  суда  Хабаровского  края по делу № А73-4831/2017 по жалобе  ответчика на решение  антимонопольного  органа.

Представитель муниципального  заказчика в судебное  заседание  не  явился, что  не  является препятствием  для  рассмотрения  жалобы в его  отсутствие  на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев  ходатайство истца о приостановлении производства  по делу, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Условием приостановления производства по делу по данному основанию является объективная невозможность рассмотрения и разрешения дела арбитражным судом до разрешения дела, рассматриваемого иным судебным органом. Обязанность приостановить производство по делу по данному основанию связана не с фактом наличия в производстве суда другого дела, а с невозможностью рассмотрения настоящего спора до принятия решения по другому делу.

Такой объективной невозможности рассмотрения настоящего дела судебной коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

По результатам аукциона в электронной  форме  между  муниципальным заказчиком - МБДОУ детский сад № 2 «Белочка» и подрядчиком – обществом  «Самородок» заключен контракт от 28.11.2016 № 767/Ф.2016.334911 на выполнение  работ по капитальному ремонту кровли объекта по адресу: 

<

...>, в соответствии с приложением № 1 (техническая часть) по цене, указанной в сметной документации (9 450 764, 20 руб.), в течение 60 дней с момента заключения контракта, т.е.  27.01.2017.

Источник  финансирования контракта:  Николаевский муниципальный  район – средства  бюджетных  учреждений (пункт 2.3).

Пунктом  4.4.2  контракта  предусмотрена  обязанность  подрядчика  до  начала  производства  работ  разработать  и передать  заказчику на утверждение График  выполнения работ.

Пунктом  2.4  контракта согласовано, что цена  контракта  включает стоимость  работ в полном  объеме  с учетом  затрат  на уплату налогов, таможенных пошлин, сборов  и других  обязательных  платежей, а также затрат  на  транспортировку  рабочих,  стоимость  используемых материалов, их  доставку  и  разгрузку.

Цена контракта является твердой, определяется на  весь срок  исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением  согласованных контрактом случаев (пункт 2.5).

До  истечения окончательного срока исполнения контракта,  15.12.2016  заказчик направил подрядчику уведомление о расторжении контракта в связи очевидностью неисполнения  подрядчиком работ в установленный  срок, поскольку по состоянию  на указанную дату работы по ремонту  кровли здания  не начинались.

В ответе подрядчик 22.12.2016  выразил несогласие с односторонним расторжением контракта, указывая, что работы не выполняются по  вине  заказчика  (не назначен представитель, объект не подготовлен и не передан подрядчику, не заявлено о выявленных отступлениях от условий контракта), предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон. Предупредил, что в случае несогласия с таким предложением подрядчик предъявит иск о признании решения недействительным и о привлечении к ответственности заказчика.

27.12.2016 муниципальный заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715  Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта. 

28.12.2016  решение заказчика  направлено подрядчику  и размещено в единой  информационной  системе  в  сфере  закупок.

30.12.2016  решение заказчика об одностороннем отказе  от  исполнения контракта получено подрядчиком. В  ответ подрядчик вновь  сослался на ранее  указанные  им обстоятельства о вине  заказчика в непредставлении встречных  обязательств.

10.01.2016 контракт расторгнут.

Информация о расторжении контракта  № 767/Ф.2016.334911  размещена в единой  информационной системе  в  сфере закупок  12.01.2016.

13.01.2017 заказчик направил в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю обращение о включении ООО «Самородок» в реестр недобросовестных поставщиков.

23.01.2017 направил подрядчику требование об уплате неустойки в связи с неисполнением обязательств по контракту и предъявил Банку (независимому гаранту по гарантиям исполнения контракта) требование от 16.03.2017                             о выплате неустойки в размере 472 538 руб. 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю приняло решение РНП-27-24 от 20.03.2017  не включать                                       ООО «Самородок» в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение муниципального  заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 767/Ф.2016.334911 является недействительным, истец  обратился  в суд с настоящим  иском  и просил  взыскать с ответчика штраф в размере 189 015 руб. и пени в размере 424 024, 28 руб. 

Правоотношения сторон по муниципальному контракту регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, и дополнительно § 5 указанной главы.

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 768 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Исходя из пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013          № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон                                  № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта                                от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе                                     от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Предметом исковых требований общества является признание недействительным расторжения договора заказчиком в одностороннем порядке по вине подрядчика.

Пунктом  13.1 контракта  установлено,  что расторжение  контракта допускается, в том числе  в связи с односторонним  отказом заказчика  от исполнения  контракта  по основаниям, предусмотренным  Гражданским кодексом РФ для одностороннего  отказа  от исполнения  отдельных видов  обязательств.

В  соответствии с пунктами 13.2  и 13.2.1  контракта  заказчик  вправе принять решение  об одностороннем  отказе от  исполнения  контракта в случае  нарушения  подрядчиком  сроков начала  и (или)  окончания  выполнения работ  либо отдельного этапа.

Из  материалов дела следует, что  по состоянию на 28.12.2016  обязанность подрядчика передать  заказчику на утверждение График  выполнения работ в соответствии с  пунктом  4.4.2  контракта не исполнена.

В подтверждение того, что  подрядчиком  работы так и не были  начаты, заказчиком  представлены Акты  технического  обследования крыши  здания детского сада по состоянию на 20.12.2016, на 27.01.2017 с привлечением  экспертной  организации - ООО «Контур-групп» и  приложением фотоматериалов.

Только 10.12.2016 (дата заключения контракта - 28.11.2016) подрядчик  заключил  с поставщиком – ООО «Сибирский  Бизнес-Альфа» (г. Хабаровск) договор  №  А-261 и дополнительное соглашение от той же даты на поставку строительных материалов для ремонта кровли (здание детского сада  находится в г. Николаевск-на-Амуре)  на сумму 7 514 543,02 руб.

Согласно дополнительному соглашению к договору поставки от 10.12.2016 период поставки январь – март 2017 г. (работы должны быть выполнены 27.01.2017).

Поставка по договору от 10.12.2016 осуществляется при 100%  предоплате, при этом производство профнастила – до 10 рабочих дней,  изготовление люка противопожарного  - до  15  дней.

Доказательств, подтверждающих 100% предоплату материалов,  подрядчик в  дело не  представил,  представлен только счет на  оплату на сумму 7 514 543,02 руб.

При этом муниципальным контрактом от 28.11.2016 авансирование  работ по ремонту  кровли  до  окончательной приемки  работ пунктом 3.2 контракта  не предусмотрено.

Цена контракта, как согласовано  пунктом  2.4, включает стоимость  работ в полном объеме с учетом затрат на уплату налогов, таможенных пошлин, сборов и других обязательных платежей, а также затрат на  транспортировку  рабочих,  стоимость  используемых материалов, их  доставку  и  разгрузку.

Исследовав совокупность обстоятельств дела, и, оценив по правилам статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, в том числе условия контракта № 767/Ф.2016.334911, решение заказчика об одностороннем отказе  от  исполнения контракта от  30.12.2016, суд апелляционной инстанции приходит   к выводу о том, что заказчик вправе был отказаться от исполнения контракта в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным).

Согласно статье 540.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Право на принятие заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае нарушения подрядчиком сроков начала и (или) окончания выполнения работ или отдельного этапа предусмотрено пунктами 13.1, 13.2 контракта.

Довод общества, аналогичный доводу апелляционной жалобы, о том, что подрядчик не мог приступить к работам по вине  заказчика, не исполнившего  

встречное  обязательство  по передаче подготовленного к ремонту объекта, судом первой  инстанции обоснованно  отклонен.

 Согласно разделу 4.2 контракта  заказчик  обязан назначить  на  объекте  своего представителя, что было  заказчиком  выполнено; подготовить и  передать  подрядчику  объект (на период производства работ), предоставить  подрядчику  место  подключения  к источникам  энергоснабжения  на время  проведения  работ.

В деле отсутствуют доказательства, что подрядчик  обращался  к заказчику с просьбой  передать  подрядчику  объект, и ему было в  этом  отказано.  Подрядчик в суде первой  инстанции  не  пояснил, когда он  намеревался приступить  к  работам,  принимая во внимание короткий  срок  выполнения  работ  и  сроки  поставки строительного  материала в отсутствии  доказательств их предоплаты в размере 100% по состоянию на  момент  одностороннего отказа  заказчика от исполнения  контракта.

Суд первой  инстанции правомерно указал, что отсутствие  доказательств  совершения подрядчиком действий, предусмотренных статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в деле отсутствуют доказательства обращения подрядчика с какими-либо требованиями об устранении препятствий в выполнении работ, уведомления о приостановлении работ до выполнения заказчиком каких-либо встречных обязательств.

Ссылка  подрядчика  на  неисполнение заказчиком обязанности оплатить за подрядчика товар (материалы), приобретаемый у поставщика заявлена необоснованно,  поскольку как установлено по условиям контракта разделом 3 контракта (порядок расчетов) не предусмотрена оплата заказчиком работ и материалов до подписания сторонами контракта акта о приемке выполненных работ. 

Согласно пункту 2.5.2  контракта  настоящий контракт  предусматривает право  заказчика  по согласованию  с подрядчиком  в ходе  исполнения контракта  изменить  не более чем  на 10 %  объема предусмотренных  контрактом работ, при изменении  потребности в таких работах.

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную  цену контракта  пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из  установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на  10 %  цены контракта.  

Таким образом, подрядчик допустил нарушение обязательств по контракту, не приступил к работам до 27.12.2016, что свидетельствует о том, что работы не могли быть выполнены в согласованные сроки (27.01.2017).

Заказчик не допустил нарушений условий контракта, которые препятствовали исполнению обязательств подрядчиком.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта недействительным судом отказано правомерно.

В связи с отказом истцу в удовлетворении основного  требования,  у суда отсутствовали  основания  для  взыскания на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и  пункта 9.2 контракта штрафа в размере 189 015 руб. и пени в размере 424 024 руб. 28 коп. В деле отсутствуют доказательства нарушения заказчиком обязательств по оплате работ, иных обязательств по контракту.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19 июня 2017 г. по делу № А73-4831/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

М.О. Волкова

И.В. Иноземцев